LA EXPLOTACION PETOLERA EN LA RESERVA ECOLOGICA YASUNI
En el año 2002 PeCom fue comprada por la estatal brasileña Petrobrás, con el nombre Petrobrás Energía Ecuador (PEE), pasando a ser operadora del bloque 31, del cual el 70% corresponde a la zona núcleo del Parque Nacional Yasuní , y un 30% en la Reserva Étnica Huaorani, así como también de los Tagaeri y Taromenani, aún no contactados.
Aún así, el 19 de agosto del 2004, el Ministro ecuatoriano de Medio Ambiente del gobierno que presidió el Coronel Lucio Gutiérrez, Fabián Valdivieso, entregó la licencia a la empresa petrolera brasileña Petrobrás para explotar el bloque 31, ubicado en el corazón de una de las mayores reservas ecológicas del mundo. La licencia permite a la compañía desarrollar, en el llamado Bloque 31, obras de infraestructura, entre las que se incluye una carretera que atravesaría los últimos territorios de selva virgen del “Parque Nacional Yasuní”
Por lo que apenas se conoció la resolución ministerial, movimientos ecologistas de Ecuador, España, Canadá y Brasil, después de una “Misión Internacional de Monitoreo del Parque Yasuní” al inicio de agosto del 2004, alertaron sobre los daños ambientales causados por la explotación petrolera en el frágil ecosistema de Yasuní.
El 25 de agosto 2004 la Fundación Acción Ecológica, respaldada por la Comisión Ecuménica de los Derechos Humanos, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) y la Universidad Católica de Quito, propuso ante el Tribunal Constitucional una acción de amparo para que se revoque la licencia concedida por el Gobierno a Petrobrás” (Acción Ecológica, 2004); pues dicha licencia de funcionamiento para Petrobrás, es, según Esperanza Martínez, como "levantarle al acta de muerte" a la reserva de Yasuní. Organizaciones ambientalistas como Oilwatch, Acción Ecológica, Ecociencia, Fundación Natura y Greenpeace, aseveran que en una sola hectárea de estos bosques hay tantas especies de árboles y arbustos como en toda la superficie de Estados Unidos y Canadá juntos.
El 29 Nov 2004 se inicia un puente entre la sociedad civil de Brasil y Ecuador, en contra de Petrobrás, mujeres militantes de Acción Ecológica y la sociedad civil brasilera liderada por la Red Brasilera de Justicia Ambiental (RBJA), inician un proceso de diálogo con Petrobrás. Después de una denuncia realizada conjuntamente por ambas organizaciones, sobre el doble patrón utilizado por dicha transnacional, al instalarse en un área de protección ambiental, ubicada en el corazón de la Amazonía ecuatoriana, aún cuando en Brasil no está permitido explotar áreas consideradas como protegidas.En dicha reunión se definió que Petrobrás realizaría otro acercamiento en Ecuador e invitó a una delegación de la sociedad civil a conocer su unidad productiva en la Amazonía. Todo esto motivado por los resultados presentados por la Misión Internacional de Control en el Parque Yasuní (agosto 2004), en la cual participaron miembros de la RBJA conjuntamente con representantes de organizaciones de Brasil, España, Colombia, Canadá y Ecuador, quienes observaron los impactos socio ambientales que están siendo producidos por REPSOL-YPF (Argentina/Española), y Encana (Canadiense).
Con respecto a los efectos ambientales de la construcción de carreteras en la Amazonía, el 14 de febrero del 2005, varias personalidades (Jane Goodall. Edgard O. Wilson, Paul Ehrlich, Peter Raven, Carl Ross, entre otros), enviaron una carta al Coronel Lucio Gutiérrez señalando su alarma por el “daño ecológico irreversible” que están causando las carreteras sobre la Reserva de la Biosfera Yasuní.
Pero el 12 de julio 2005, Quito fue el escenario de un hecho histórico, veinte comunidades huaorani que agrupan a mas de 2300 sobrevivientes de la explotación petrolera en la provincia de Orellana y Sucumbíos decidieron no permitir mas la explotación de sus territorios y desconocer los contratos, haciendo respetar la Constitución. La CONAIE y la Nacionalidad Huaorani anunciaron su resolución de impedir la explotación petrolera en el PNY (área restringida), que fue autorizada por el Gobierno corrupto y defenestrado de Lucio Gutiérrez, quien violentó la constitución, convenios internacionales y leyes principalmente los Derechos Humanos, colectivos, ambientales y difusos, a favor de las transnacionales Petrobrás y Repsol-YPF.
Por lo que exige al Gobierno, “la revisión de todos los contratos petroleros, atentatorios a los intereses nacionales y derechos de los pueblos; a través de auditorias, a las petrolera OCCI, Texaco-Chevron, Petrobrás, Repsol-YPF”. Con la caída de Lucio Gutiérrez, “Brasil se sintió contrariado, pues su gobierno demostraba simpatías especiales por el Gobierno de Gutiérrez”. En el año 2005, “producto de las presiones nacionales y extranjeras de grupos sociales y ambientalistas”, el gobierno interino de Alfredo Palacio, en el mes de Julio, deroga la Licencia Ambiental otorgada a Petrobrás, lo cual produce la suspensión temporal de las actividades de Petrobrás en el Bloque 31 (Parque Nacional Yasuní).
Esto provoco la reacción de “Lula” y su aparato diplomático. El 16 de agosto 2005, el Canciller Celso Amorín viajó a Quito, para analizar temas de integración regional y la presencia de la petrolera Petrobrás en la Amazonía ecuatoriana. La respuesta del régimen de Palacio, motivada por la incisiva presión brasilera, se da el 12 de enero 2007, cuando el Ministro de Energía y Minas, Iván Rodríguez, el mismo que sentenció la caducidad de Occidental, por la ilegal transferencia de derechos y obligaciones a AEC, legalizaba la ilegal transferencia de derechos de los bloques 18 y 31 de Petrobrás a Teikoku, dos años después de que Petrobrás suscribiera un Acuerdo ilegal de venta de acciones a Teikoku, sin autorización ministerial. Este hecho evidencia, los resultados de esta presión, donde el verdadero interés se va dibujando cada vez con mayor precisión, “el régimen interino de Palacio continuo con la resistencia al TLC con Estados Unidos, y en contra de OXY hasta lograr su caducidad. La salida de Occidental significó el fin del TLC con Estados Unidos, entre tanto, Brasil, movía a la diplomacia y al BNDES (Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social) ofertando créditos, advertencias, inversiones, todo a cambio de lograr los objetivos de Brasil y su emblema nacional, Petrobrás”. (Villavicencio, 2007).
Los diferentes gobiernos han concesionado ya alrededor del 60 por ciento del Parque Nacional Yasuní a empresas petroleras cuya operación es causa de constante riesgo para la vida de los huaorani y de la biodiversidad de la zona.
El gobierno de Rafael Correa en el año 2007, ha anunciado que no habrá moratoria petrolera y que se desarrollará el eje Ishpingo, Tambococha, Tiputini ITT. Lo cual es contradictorio con lo que se ofreció en campaña, por lo que los anuncios de explotación del proyecto ITT suponen serias amenazas para el futuro de la Amazonía, según declaraciones de ex ministros de Ambiente Jaime Galarza, Rodolfo Rendón, Yolanda Kakabadse y Edgar Isch, el Vicepresidente Lenin Moreno, organizaciones indígenas y ecologistas, por lo que solicitan al mandatario Rafael Correa que suspenda la licitación de nuevos yacimientos.
Sin embargo, el Presiente también ha sido preciso en argumentar que si se comprueba irregularidades por parte de cualquier compañía petrolera, incluida Petrobrás, se procederá a la caducidad del contrato. “Si se han cometido graves irregularidades por parte de Petrobrás o de quien sea se podrá proceder a la caducidad del contrato, dijo el mandatario, quien aseguró que aún no cuenta con los elementos suficientes para tomar una decisión sobre el contrato suscrito con Petrobrás”.
Por su parte, la organización no gubernamental Acción Ecológica lanzó una campaña nacional contra la extracción petrolera en el Yasuní."En lugar de explotar el crudo y destruir inevitablemente el Parque Nacional Yasuní, proponemos salvarlo con un esfuerzo colectivo. Comprar individual o colectivamente el crudo con el compromiso de no sacarlo y de que el Estado, como garantía, declare el área intangible para la explotación comercial de recursos", afirmó a IPS la activista Esperanza Martínez.Acción Ecológica invitó a la cooperación internacional a inscribirse en esta campaña para contribuir con el Estado a salvar el Yasuní, la propuesta incluye declarar el área del bloque ITT vedada a perpetuidad para la extracción comercial de recursos, con el reconocimiento expreso del derecho al uso tradicional de los pueblos indígenas, particularmente de aquéllos en aislamiento voluntario. "Han llegado mensajes vía correo electrónico de decenas de países en los cuales instituciones y personas apoyan la iniciativa y se comprometen a realizar una campaña en defensa del Parque Yasuní", dijo Martínez. Tomando en cuenta el atentado a la vida que se alberga en el corazón de nuestra tierra, no podemos tolerar que se siga subvaluando la verdadera riqueza que nuestro planeta posee, una de las mayores reservas de la biosfera amenazada por el poder transnacional y la inconsciencia nacional, ¿cuánto estamos dispuestos a pagar por el petróleo?... cuanta sangre más se derramará??? [1]
ESTUDIO DEL CASO
Muchos son los conflictos que se han generado a raíz de la explotación petrolera en esta área protegida. Desde su creación hasta la actualidad, la desmembración que ha sufrido el Parque Nacional Yasuní con la delimitación de bloques petroleros dentro de él y de la Zona Intangible Tagaeri-Taromenane, ha provocado diversas reacciones en la población y sociedad civil ecuatoriana, e internacional. Las reacciones que produce la actividad petrolera dentro del Parque Nacional Yasuní y en las zonas de amortiguamiento son múltiples, y han girado especialmente entorno al proyecto Ishpingo Timbococha Tiputini (ITT), el bloque 31 concesionado a Petrobras y el bloque 16 bajo explotación de Repsol- YPF; no sólo por los impactos ambientales que pueden producirse por la actividad, sino también por los conflictos y problemas sociales que se generan en las poblaciones aledañas y la sociedad nacional, pero especialmente en los grupos indígenas que utilizan esta área para sus actividades de subsistencia.
Dentro de este caso socio-ambiental de dramatismo casi imposible de resolver inclusive en la modernidad, encontramos los siguientes elementos del conflicto:
1.-POSICIONES.- Se entiende el reclamo que hace una de las partes a la otra, por una parte tenemos parte de la sociedad civil ecuatoriana y las poblaciones directamente afectadas del bloque 31 del parque nacional Yasuní quiere se le quite la licencia ambiental a Petrobras y que se pare la explotación petrolera en el sector, por otra esta la empresa Petrobras, que desea se mantenga el contrato y licencia ambiental, para así poder explotar los recursos petrolíferos de la zona.
2.- INTERESES.- A esto debemos analizarlo desde el punto de los beneficios:
Petrobras, necesita verse beneficiado de el petróleo por asuntos económicos, las poblaciones del parque Yasuní, no tienen interés económico pero si intereses de conservación del patrimonio nacional.
3.- NECESIDADES.- Aquí verificamos la realidad sobre todo humana, es decir, aquellas fundamentales para vivir, Petrobras dentro de sus intereses económicos también tiene la necesidad de mantener a trabajadores, ya que sin esta explotación muchas familias se quedarían en el desempleo y desocupación, es decir, un interés netamente laboral, para las comunidades de Yasuní, en cambio, la necesidad de la conservación de la vida natural del bosque, por ende la protección a su salud, al medioambiente sano, etc, englobando todos, la necesidad de tener todos los derechos al buen vivir.
4.- PODER.- Es la capacidad de influencia que tiene una parte sobre la otra, a esto se le podría denominar la balanza del poder, Petrobras tiene la influencia del gobierno brasileño sobre el ecuatoriano, por lo tanto Petrobras detenta el poder político, en cambio las comunidades de Yasuní detentan poder civil (mazas), aunque poco influenciable al gobierno.
5.- Derecho.- Este es el elemento jurídico, por una parte esta la legalidad de los contratos firmados por los gobiernos de turno y la petrolera, por otra esta el derecho de las comunidades, el derecho a un ambiente sano, el derecho a la salud, etc, consagrados por la Constitución y los Tratados Internacionales.
CAUSAS DEL CONFLICTO
Bienes en Juego.-El bien en juego es el bloque 31 del parque Yasuní.
Principios en Juego.- Las expectativas de vida que esperan las comunidades, creencias religiosas, injerencias políticas de partidos por desestabilizar los gobiernos de turno.
Territorio como Causa.- El espacio físico del bloque 31 del parque Yasuní.
Relaciones Interpersonales o Sociales.- La falta de dialogo, y la relación que se da no entre Petrolera-pueblo, sino Petrolera-Gobierno, es decir, la falta de armonía hace que los problemas no se traten de forma mutua, sino mediante terceros. Es el caso de Petrobras que igualmente que solicita auxilio de su gobierno por lo que las relaciones son gobierno brasileño-gobierno ecuatoriano.
Mala Comunicación o Desinformación por parte de los medios de comunicación que ejercen influencia en las consciencia de los receptores.
Problemas Económicos.- La licencia ambiental a favor de Petróbras genera gran ingreso económico al gobierno Ecuatoriano y Brasileño, como a la misma petrolera, pero a perjuicio de las comunidades del bloque 31.
Diferentes Percepciones.-Desde la perspectiva de la petrolera, genera empleo y recursos económicos a los dos gobiernos, la perspectiva de las comunidades radica en la muerte que se esta dando en los manglares, destrucción del patrimonio estatal, falta a la constitución y las normas de derechos humanos en esencia a la del derecho a un ambiente sano y en esencia evitar el impacto ambiental que afecta la vida de las comunidades.
Necesidades Humanas Insatisfechas.- La necesidad de preservar el derecho a la salud, al respeto de las poblaciones nativas, al ambiente, los derechos humanos son algunas de las necesidades que tienen las comunidades del bloque 31.
Mala Distribución de Recursos.- Dentro de la acumulación de dinero a las arcas fiscales que trae consigo la extracción del crudo, se destina muy poco para el evitamiento del impacto ambiental, y mucho menos a las comunidades que son las perjudicadas con estos impactos ambientales.
Abuso del Poder (Derecho).- La petrolera con el apoyo del Estado hace y deshace dentro del parque, teniendo poderes casi omnímodos, y el Estado crea tímidamente legislación ambiental que no logra satisfacer todas las necesidades normativas que existen en la actualidad, alrededor de la actividad petrolera y los conflictos ambientales que se generan.
ESCALAMIENTO Y PERPETUACIÓN DEL CONFLICTO
Para identificar de una mejor manera al escalamiento en este caso, es necesario señalar cuales son las partes en conflicto:
1.- Petróbras, Gobierno Brasileño.
2.- Comunidades del parque Yasuní, población civil ecuatoriana y brasileña, medioambientalistas nacionales y extranjeros.
Jorge Zalles, manifiesta: “la elección de estrategias contenciosas, especialmente si hecha por ambas o todas las partes, tienden a inducir al escalamiento del conflicto”[2], este caso no es la excepción a esta regla, e inclusive después de tantos años de conflicto, es menester señalar que este fenómeno socio-sicológico ambiental ya se opera como “[…].irreversible el conflicto, por ende la perpetuación”, en este caso se videncia el escalamiento del conflicto y la perpetuación ya que el problema de Petróbras y las comunidades ha venido escalando y perpetuándose desde el inicio de las explotaciones petroleras, sin que hasta hoy exista un solución a dicho conflicto.
Las causas del escalamiento son las siguientes:
Ambas partes tienen aspiraciones altas, la una de seguir con la explotación petrolera, la otra de evitar esta explotación.
Falta de confianza entre las partes
Distancia, inexistencia de lazos entre las partes, falta de comunicación.
Ambas partes se autoperciben como fuertes
Vínculos antagónicos o beligerantes entre las partes
Polarización de visiones
Deseo de tomar la ley en las manos
Dilación del conflicto y falta de resolución
Involucramiento de subgrupos
Abandono, inacción
Agravios entre las partes
Argumentos ilógicos, falta de criterios justos
Inflexibilidad de la partes
Uso de palabras hirientes e insultos
Juego sucio de las partes
La cuestión ahora es saber que el problema se ha perpetuado de tal manera, que dos amparos constitucionales han resultado inconsistentes y no se llegará a una verdadera solución si las partes no se adentran a un manejo de conflictos mediante mediación interpersonal definido como "una relación entre partes en la que ambas procuran la obtención de objetivos que pueden ser o son percibidos por alguna parte como incompatibles"[3]
[1] Caso tomado de la página: http://daypachamama.blogspot.com/2007/05/explotacin-petrolera-en-el-parque-yasun.html
[2] ZALLES, Jorge, Barreras al Dialogo y al Consenso, Editorial Norma, Quito, 2004,pag. 41
[3] Pruit, Dean, Rubin, Jeffrey: Social Conflict, new York, 1986, citado por Elena I Higthon, y Gladys Alvarez, Mediación para Resolver Conflictos, pág.41 / 42, Ad-Hoc, Bs. As. 1995.
sábado, 20 de febrero de 2010
ANÁLISIS DEL CASO NOTTEBOHM
CASO NOTTEBOHM (EXCEPCION PRELIMINAR)
Fallo de 18 de Noviembre de 1953.
1. INTRODUCCION.
El siguiente ensayo, esta encaminado al análisis de un caso especifico de La Corte Internacional de Justicia, al mismo que lo analizaremos en su contexto, tratando de determinar los elementos que le asistieron al conflicto, buscando jurisprudencia, determinando si los mecanismo de solución que se dieron en el caso Nottebohm fueron los adecuados, y al final mediante el estudio de los distintos modos de solución de conflictos aportar con soluciones viables y concretas al problema materia del mismo.
2. DESARROLLO.
2.1 CASO:
El 26 de septiembre de 1881 Friedrich Nottebohm nació en Alemania, situación que le otorgaba de inmediato la nacionalidad alemana. En 1905 Nottebohm emigró a Guatemala y se estableció en dicho país como comerciante, adquiriendo diversas propiedades con el paso de los años, no obstante Nottebohm a lo largo de los años mantuvo contactos con Alemania en razón a que sus familiares aún vivían allí, además de tener relaciones comerciales con firmas germanas; también Nottebohm mantuvo contacto con el Principado de Liechtenstein, donde residía uno de los hermanos del propio Nottebohm desde el año 1931.
En abril de 1939 Friedrich Nottebohm viajó a Liechtenstein y solicitó su naturalización en ese país, la cual le fue concedida el 13 de octubre de 1939, emitiéndose a su favor un pasaporte de Liechtenstein. Con este nuevo pasaporte Nottebohm pidió entonces una visa al cónsul guatemalteco en Alemania para regresar a Guatemala, viajando allá a inicios de 1940. En Guatemala, Nottebohm registró ese mismo año su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y en su documento de identidad, otorgándosele certificado de extranjero por el Registro Civil guatemalteco.
En 1943, debido a que Guatemala se había declarado en guerra con Alemania, Friedrich Nottebohm fue arrestado por su condición de alemán y fue deportado a Estados Unidos, donde quedó internado por su calidad de "ciudadano de país enemigo" conforme a los propios registros guatemaltecos. En tanto Liechtenstein carecía de embajadas y consulados propios y ejercía su representación diplomática a través de Suiza(como sucede hasta la actualidad), en diciembre de 1944 el Cónsul suizo en Guatemala indicó al Ministro de Relaciones Exteriores guatemalteco la inclusión de "Federico Nottebohm, ciudadano de Liechtenstein" en calidad de alemán dentro de las listas de "ciudadanos enemigos" deportados por Guatemala hacia E. E. U. U; no obstante las autoridades guatemaltecas replicaron de inmediato al cónsul suizo afirmando "no reconocer que el Sr. Nottebohm, nacional alemán domiciliado en Guatemala, haya adquirido la nacionalidad de Liechtenstein sin cambiar su domicilio habitual".
Al ser liberado en 1946, Friedrich Nottebohm trató de regresar a Guatemala, siéndole negada la entrada. En 1949 sus bienes situados en territorio guatemalteco fueron confiscados y Liechtenstein inició en 1951 un proceso ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya contra Guatemala, reclamando reparaciones y compensaciones en favor de su ciudadano Friedrich Nottebohm.[1]
2.2 ANÁLISIS DEL CASO.
En este caso se planteaba un primer tema trascendente y este se refiere a la admisibilidad de la demanda: la cuestión era saber si el Estado (Liechtenstein) donde el señor Nottebohm se había naturalizado en octubre de 1939 podía protegerlo con respecto a Guatemala, país que presuntamente le había ocasionado el agravio mediante la Confiscación de su patrimonio.
El caso es que La Corte Internacional de Justicia decidió fallar el 6 de abril de 1955 en el cual manifestaron que no había lugar a la admisibilidad de la demanda, es decir, Guatemala no estaba obligada a reconocer la nacionalidad de Liechtenstein adquirida por Nottebohm, lo cual repercute para efectos de la protección diplomática por parte de dicho Estado.
Debido a que "la vinculación de hecho existente entre Nottebohm y Liechtenstein en la época que precedió, acompañó y siguió a su naturalización no resulta lo suficientemente estrecha y preponderante en relación con la vinculación que pueda existir entre él y ese otro Estado que permita considerar la nacionalidad que le fue conferida como efectiva; como la expresión jurídica de un hecho social de vinculación preexistente, o que se constituya luego."[2]
Por otra parte, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que cuando Friedrich Nottebohm pide naturalización a las autoridades del Principado de Liechtentein, cuando este obtiene un pasaporte de dicho Estado y luego solicita visa hacia el Estado Guatemalteco con dicho documento, está ejerciendo actos a título personal que no constituyen pronunciamientos del gobierno de Liechtentein ni del gobierno de Guatemala. Al contrario, la Corte explica que cuando en 1944 Guatemala desconoce ante el cónsul de Suiza la nacionalidad de Nottebohm respecto de Liechtenstein ocurre un pronunciamiento oficial del gobierno de Guatemala. Asimismo la Corte Internacional de Justicia sostiene que la Nacionalidad es "un vínculo legal que tiene como base un hecho social"[3], y también una "genuina conexión de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de recíprocos derechos y deberes"[4].
La Corte Internacional de Justicia también repara en el hecho que Nottebohm residió en Guatemala durante 34 años consecutivos y sólo permaneció en Liechtenstein por un breve periodo del año 1939 solo para tramitar la naturalización en una fecha cuando Alemania (país natal), es beligerante en la Segunda Guerra Mundial.
Así mismo se advierte que Nottebohm retorna a Guatemala de inmediato en 1940 sin intenciones de quedarse en el Principado de Liechtentein ni de transferir allí sus actividades comerciales, a la vez que este conserva vínculos comerciales y familiares con Alemania.
Todos estos elementos, a juicio de la Corte, restan sinceridad y seriedad a la naturalización pedida por Nottebohm en octubre de 1939. La Corte concluye entonces que la naturalización de octubre de 1939 fue solicitada por Nottebohm con el único propósito de obtener un reconocimiento legal por parte de Liechtentein a su favor, a fin de que se sustituyera su status de nacional de un Estado Beligerante (Alemania) por el status de un Estado Neutral(Liechtentein), y por ello ninguna intención podía advertirse en Nottebohm en quedar ligado a las tradiciones, intereses, modo de vida o al ejercicio de derechos y obligaciones con respecto a Liechtenstein, motivo por el cual el gobierno de Guatemala conserva el derecho de rechazar la validez de la naturalización de octubre de 1939 y el Principado de Liechtentein carece de derecho para reclamar reparaciones en favor de Nottebohm.
Antes de llegar a analizar los elementos del conflicto en el presente caso, creemos que es menester dar una conclusión final:
Para efectos internacionales, la nacionalidad es importante porque ante cualquier violación de los derechos de un nacional (Nottebohm) perpetrada por otro Estado(Guatemala), no es el afectado quien recurre ante la Corte Internacional de Justicia, sino el Estado en su representación (Principado de Liechtentein), a lo que se le podría llamara “protección diplomática en estado extranjero”
Por todo esto más adelante analizaremos la nacionalidad, como el problema fundamental del presente caso ya que la nacionalidad aquella que genera derechos y obligaciones entre un nacional y el Estado. Su determinación es absoluta competencia de los Estados, y todos ellos tienen la capacidad necesaria para ello. Con todo, estos sistemas de determinación serán oponibles a otros estados tanto como se observen en su materialización los principios, reglas y costumbre internacional tal como lo señala el Capitulo II de la Competencia, en su Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:
“ 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”
2.3 ELEMENTOS DEL CONFLICTO.
Para el presenta caso, hemos encontrado los siguientes elementos que constituyen el conflicto:
En primer lugar tenemos a las PARTES, es decir a los protagonistas del conflicto, en el cual encontramos tres actores:
1.- Friedrich Nottebohm, natal de Alemania, naturalizado de Liechtentein.
2.- El Principado de Liechtentein
3.- El Estado de Guatemala.
Es necesario mencionar que estas tres partes al conflicto contencioso que se sometieron, se vuelven dos nada más, el señor Nottebohm y Liechtentein en contra de Guatemala.
En segundo lugar está el CONTEXTO del Conflicto, mismo que lo subdividiremos en los siguientes:
POSICIONES.- Se entiende a la postura que toma cada parte en el conflicto, por un lado tenemos al Principado de Liechtentein, en defensa de su naturalizado que requieren del Estado Guatemalteco se le paguen las indemnizaciones al señor Nottebohm por cuanto se le confiscaron los bienes en dicho Estado, por otra parte está Guatemala quien solicita a la Corte se mantenga la medida ya que el país actuó bajo la legalidad y los procedimientos que determina la ley.
Vemos que el planteamiento, o la estrategia planteada por las partes, de manera inicial en el conflicto, es una “estrategia contenciosa”[5], o como Rubin, Pruitt, Kim lo llamaría “contentious tactics”[6] (se excluye por definición, la posibilidad de construir un consenso mutuamente satisfactorio, el poder y las fuerzas destructivas son liberadas generalmente)
INTERESES.- A este elemento debemos analizarlo desde el punto de los beneficios, son las verdaderas razones de la disputa:
El interés del Principado de Liechtentein, radica en que la sentencia de la Corte le sea favorable, con la finalidad de ver respetado el reconocimiento que hizo el Estado sobre la naturalización de una persona, y como consecuencia de esta, el pago de daños y perjuicios por un acto arbitrario realizado por el Gobierno de Guatemala, pues ellos mantienen que se dio la violación del derecho internacional, por lo que se solicita se le repare el daño al ciudadano Nottebohm.(asunto netamente económico).
El interés del Estado Guatemalteco se expresa en la necesidad de que la corte le dé la razón, ratifique su fallo ya tomando en relación a este caso (es decir que legitime internacionalmente la confiscación realizada)y que no se vea violentada su soberanía decisiva, así como se mantienen en el no reconocimiento de la nacionalidad de Nottebohm como ciudadano de Lietchtentein.
NECESIDADES.- Aquí verificamos la realidad sobre todo humana, es decir, aquellas fundamentales para vivir. Con la confiscación de los bienes del súbdito de Liechtentein, este tiene la necesidad de obtener los bienes confiscados para ejercer el comercio, lo que significa, recuperar su trabajo, dar la debida manutención a su familia y recuperar lo que le corresponde como patrimonio personal.
Guatemala dentro de sus intereses económicos y soberanos también tiene la necesidad de guardar y mantener su posición frente al caso de Nottebohm, para hacer respetar sus leyes y su decisión, pues al no hacerlo dejaría abierta la posibilidad de que otros sujetos puedan faltar a esas mismas leyes, generando un precedente contrario al Estado.
PODER.- Es la capacidad de influencia que tiene una parte sobre la otra, a esto se le podría denominar la balanza del poder, El señor Nottebohm tiene como aliado al Principado de Liechtentein, es mas lo representa de manera directa, por lo que se convertiría en un problema diplomático entre Estados. Por otra parte está el Estado de Guatemala, el mismo que hace peso por sí solo ante organismos internacionales.
DERECHO.- Este es el elemento jurídico, por una parte esta la legalidad de los actos realizados por parte de Guatemala a un no nacional, actos avalados por su propia Constitución, y además el hecho de que apliquen sus concepciones jurídicas de domicilio, ciudadanía legítima, que contrariarían la posición de Liechtentein. El señor Nottebohm y el Principado de Liechtentein acuden por su parte al derecho internacional para reclamar sus derechos, que fueron vulnerados por el Estado de Guatemala, y que además fue víctima de violencia ilegitima con relación a sus bienes.
Partiendo de que el conflicto inevitablemente parte de la sociedad, que es una ruptura del orden de la misma y como claramente se puede divisar, nos encontramos frente a un conflicto, es decir una coalición o choque entre dos partes que defienden sus intereses, es una batalla entre deseos incompatibles; O como Rubin, Pruitt y Kim dirían: “ conflict means perceived divergents of interests, or a believe that the parties current aspirations can not be achieved simultaneously”,[7] que conflicto significa para ellos una percepción divergente de intereses, o la creencia de que las aspiraciones actuales de las partes no pueden cumplirse de manera simultanea. Para Kaj Bjorkqvist el conflicto lo define como: “un forcejeo sobre valores y demandas sobre status de poder y recursos, un forcejeo en que las armas de los oponentes son: neutralizar, injuriar o eliminar a sus rivales”[8].
Una vez que se ha analizado e identificado los elementos del conflicto, creemos necesario establecer las causas que generaron el conflicto, para lo cual hemos planteado las siguientes posibles causas:
Bienes en Juego.- El patrimonio de un naturalizado del Principado de Lietchtentein, el mismo que fue confiscado por el Estado de Guatemala.
Principios en Juego.- La costumbre internacional, el principio de legalidad, principio ius cogens o derecho de los pueblos, principios de soberanía, seguridad jurídica, etc.
Territorio como Causa.- El espacio físico, la intromisión de un ciudadano enemigo en el territorio Guatemalteco.
Relaciones Interpersonales o Sociales.- La falta de dialogo, y la relación que se da entre gobiernos, por un problema entre un nacional y un Estado, es decir, la falta de armonía hace que los problemas no se traten de forma mutua, sino mediante el contencioso. Es el caso de Lietchtentein que solicita auxilio de la Corte Internacional para que respete los derechos e indemnice a un naturalizado de su Estado.
Mala Comunicación o Desinformación La falta de dialogo entre Estados y tal vez la desinformación que pudo dar Nottebohm a Lietchtentien originó que el conflicto vaya a instancias contenciosas.
Problemas Económicos.-Perjuicio económico del súbdito de Lietctentein, entradas comerciales y gananciales de Lietchtentein por la entrada de divisas que podía aportar su nacionalizado, y también las ganancias que tiene Guatemala con lo confiscado.
Diferentes Percepciones.-Desde la perspectiva Guatemalteca, se ha actuado bajo los procedimientos correctos, esto es bajo la legalidad, y que ese nacional es un “ciudadano enemigo” lo que le da el derecho de confiscar sus bienes amparados en la Constitución de aquel país. Por otra parte Lietchtentein, según los cuales se ha faltado al derecho de uno de sus nacionales, lo mismo que es una violación al derecho Internacional, afectando la vida de una persona y su familia.
Abuso del Poder (Derecho).- El Principado de Lietchtentein reclama a la Corte que un naturalizado fue víctima de violencia ilegitima con relación a sus bienes, hecho ilegitimo y realizado bajo la fuerza por parte del Estado de Guatemala.
2.4 CRITERIO SOBRE LA SOLUCIÓN DADA POR LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
Desde nuestra opinión, la resolución de la Corte Internacional de Justicia, es la correcta, porque que se aplica la legalidad ya que se emplean las leyes conforme a Derecho, y conforme al régimen jurídico establecido en Guatemala, se ve con claridad que Guatemala, establece su criterio de naturalización, en el sentido de que: solo el lazo de nacionalidad entre estado e individuo, confiere al Estado el derecho de Protección Diplomática, es mas la corte le da la razón a Guatemala al fallar a favor de esta, manifestando que: “la nacionalidad real y efectiva es la de su preferencia, la que concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos más fuerte entre una persona y uno de los Estados cuya nacionalidad se disputa”[9], además influencias muchos más factores, entre ellos la residencia habitual del interesado, o domicilio, sus lazos familiares, su participación en la vida pública, la adhesión demostrada a un país.
También creemos necesario analizar el tema de domicilio y nacionalidad fuente del problema entre las partes, por lo cual y tomando como referencia al Código Civil de Guatemala y su Constitución, que señalan:
“Artículo 40.- Expropiación. En casos concretos, la propiedad privada podrá ser expropiada por razones de utilidad colectiva, beneficio social o interés público debidamente comprobadas. La expropiación deberá sujetarse a los procedimientos señala dos por la ley, y el bien afectado se justipreciará por expertos tomando como base su valor actual.
La indemnización deberá ser previa y en moneda efectiva de curso legal, a menos que con el interesado se convenga en otra forma de compensación.
Sólo en caso de guerra, calamidad pública o grave perturbación de la paz puede ocuparse o intervenirse la propiedad, o expropiarse sin previa indemnización, pero ésta deberá hacerse inmediatamente después que haya cesado la emergencia. La ley establecerá las normas a seguirse con la propiedad enemiga.
La forma de pago de las indemnizaciones por expropiación de tierras ociosas será fijado por la ley. En ningún caso el término para hacer efectivo dicho pago podrá exceder de diez años.”[10]
Como vemos, la Constitución de Guatemala, establece claramente los casos viables de expropiación; al utilizar su poder estatal de expropiación en los bienes de Friedrich Nottebohm lo hizo en circunstancias de guerra y desde el punto de vista de Guatemala con propiedad enemiga, por lo que no cometieron ninguna falta a su ley.
El Código Civil Guatemalteco hace referencia también a la Nacionalidad y Ciudadanía y manifiesta: “Artículo 144.- Nacionalidad de origen. Son guatemaltecos de origen, los nacidos en el territorio de la República de Guatemala, naves y aeronaves guatemaltecas y los hijos de padre o madre guatemaltecos, nacidos en el extranjero. Se exceptúan los hijos de funcionarios diplomáticos y de quienes ejerzan cargos legalmente equiparados.
A ningún guatemalteco de origen, puede privársele de su nacionalidad.
Artículo 145.- Nacionalidad de centroamericanos. También se consideran guatemaltecos de origen, a los nacionales por nacimiento, de las repúblicas que constituyeron la Federación de Centroamérica, si adquieren domicilio en Guatemala y manifestar en ante autoridad competente, su deseo de ser guatemaltecos. En ese caso podrán conservar su nacionalidad de origen, sin perjuicio de lo que se establezca en tratados o convenios centroamericanos.
Artículo 146.- Naturalización. Son guatemaltecos, quienes obtengan su naturalización, de conformidad con la ley.
Los guatemaltecos naturalizados, tienen los mismos derechos que los de origen, salvo las limitaciones que establece esta Constitución.
Artículo 147.- Ciudadanía. Son ciudadanos los guatemaltecos mayores de dieciocho años de edad. Los ciudadanos no tendrán más limitaciones, que las que establecen esta Constitución y la ley.
Artículo 148.- Suspensión, pérdida y recuperación de la ciudadanía. La ciudadanía se suspende, se pierde y se recobra de conformidad con lo que preceptúa la ley.
Artículo 32. El domicilio se constituye voluntariamente por la residencia en un lugar con Ánimo de permanecer en él.
Artículo 34. Si una persona vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se considera domiciliada en cualquiera de ellos; pero si se trata de actos que tienen relación especial con un lugar determinado, éste será el domicilio de la persona.”[11]
Resulta obvio determinar a través de los artículos citados, del Código Civil de Guatemala, que el domicilio no está ligado únicamente a la residencia con el ánimo de permanecer en ella, si no va más allá, al manifestar la existencia de una relación especial con el lugar determinado. Al ser el domicilio requisito esencial para conseguir la ciudadanía de un país, Guatemala establece que al no existir un vinculo fuerte de Nottebohm con el Principado de Liechtentein, este no se encuentra ligado a las tradiciones, intereses, modo de vida o al ejercicio de derechos y obligaciones con respecto a Liechtenstein, motivo por el cual Guatemala conserva el derecho de rechazar la validez de la naturalización de octubre de 1939.
Tal como se logra determinar en los parágrafos precedentes, la solución optada por la Corte Internacional, responde a un planteamiento, que concuerda con la visión planteada por el estado de Guatemala, al establecer que la nacionalidad no se adquiere por el domicilio simplemente, si no es esa identidad entre sujeto-Estado, la que genera la naturalización.
En relación a la naturalización se ha logrado establecer los lineamientos planteados en el Código Internacional Privado Sánchez de Bustamante, quien toca este tema en los siguientes artículos:
Art. 9.- Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia habitual sea de dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de este capítulo.
Art. 12.- Las cuestiones sobre adquisición individual de una nueva nacionalidad, se resolverán de acuerdo con la ley de la nacionalidad que se suponga adquirida.[12]
Dejan claros, los artículos citados que no existió ilegalidad en la obtención de la nacionalidad por parte del señor Nottebohm en el Principado de Liechtentein, y tampoco Guatemala incurrió en ninguna ilegalidad, el parámetro base para determinar la negación del reconocimiento de la nacionalidad de Nottebohm es la falta de esa identidad sujeto-estado que debe ser la base de toda Nacionalización.
Desde el punto de vista ontológico, creemos que el estado de necesidad en el que se encontraba Nottebohm, era de extrema urgencia, pues era en definitiva, un ser racional que huía de su posible muerte, por lo que desde el punto de vista humano, consideramos que si debía reconocérsele la naturalización y por tanto la ciudadanía del principado de Liechtentein, además de eso, se toma represalias contra su persona por encontrarse en una guerra que ni siquiera era suya, despojándolo de su fuente de trabajo, propiedades y dineros logrados a través de su vida, privándolo de una serie de Derechos, como a la propiedad, a la integridad personal, a la libertad de locomoción, y en definitiva al Derecho a la vida quitándole la fuente de ingreso para vivir una vida digna.
3.- JURISPRUDENCIA.
3.1.- Caso relativo a la Barcelona Traction Light and Power Company, Limited.(fallo 5 de febrero de 1970)[13]
Esta compañía de sociedad anónima asentada que realizaba inversiones ferroviarias en Barcelona, España con capitales canadienses y accionistas belgas. Al producirse la guerra civil su fábrica fue confiscada, frente a lo cual los accionistas belgas alegaron protección diplomática (le pidieron al gobierno belga que los proteja), lo que conlleva a una disputa entre Bélgica y España que los lleva a la Corte Internacional de Justicia, dado que el criterio para que sea válida es el del lugar donde se organiza o de la casa matriz, fue denegada por la Corte en aplastante votación de 15 a 1.
España se sostuvo de la doctrina de la personalidad jurídica en que se postula que ésta es independiente a los individuos que la conforman. Una doctrina distinta señala que cuando, por problemas de nacionalidad, una persona jurídica no puede actuar, los individuos que la conforman si pueden, si no están impedidos por problemas de nacionalidad. La Corte Internacional De Justicia estimó que era injusto que las personas de los accionistas no pudieran defenderse y les concedió tal beneficio, aunque técnico - jurídicamente sea esta solución más imperfecta.
3.2.- Caso Canevaro vs. Perú
El denominado Caso Canevaro es un litigio sostenido ante un tribunal arbitral internacional entre Perú e Italia, cuando en 1910 el empresario Rafael Canevaro, un hijo de inmigrantes italianos nacido en Perú, reclamó protección diplomática a Italia en un reclamo sostenido contra el gobierno peruano; la controversia consistía en determinar cuál era la nacionalidad de dicho individuo en tanto Rafael Canevaro alegaba ante los tribunales peruanos ser ciudadano italiano debido a la nacionalidad de sus padres.[14]
Tal como se señala en el inciso anterior, uno de los reclamos era si el reclamante Rafael Canevaro debía ser considerado ciudadano peruano o italiano. El tribunal arbitral empezó la discusión del caso el 20 de abril de 1912 y emitió su fallo el 3 de mayo del mismo año.
El tribunal arbitral resolvió el 3 de mayo de 1912 se sustentó en que el reclamante Rafael Canevaro había ejecutado por muchos años conductas exclusivas de un ciudadano de Perú, como presentarse candidato al Senado de dicho país cuando sólo era permitido que un ciudadano peruano postulase a tal cargo, y luego prestar servicios como cónsul del Perú en Holanda tras pedir permiso para ello al propio gobierno peruano, además de ello se tuvo en cuenta que el reclamante había nacido en Perú, residió toda su vida en territorio peruano y mantuvo la totalidad de sus negocios en Perú; por tales situaciones el tribunal arbitral determinó que la "nacionalidad efectiva" de Rafael Canevaro era peruana y no italiana; el fallo no cuestionó el status legal que Italia diese a Rafael Canevaro respecto de su nacionalidad, pero también decidió que Perú tenía derecho a considerarlo ciudadano peruano y negarse a reconocerlo como italiano.
4.- SOLUCIÓN PROPUESTA:
Quienes hemos escrito el presente ensayo, creemos que para el caso Nottebohm, pudieron darse otro tipo de soluciones antes de llegar a una instancia judicial internacional, por ello creemos pertinente dar la siguiente solución:
Arbitraje Internacional
Es necesario partir del concepto de Arbitraje, ya lo señala Vintimilla Saldaña y Andrade Ubidia “El arbitraje es aquel método alternativo mediante el cual las partes disputantes otorgan a un árbitro o tribunal arbitral la misión de dirimir o zanjar sus controversias. Debe puntualizarse que la solución que proviene del arbitraje se denomina laudo y debe ser de ejecución forzosa para las partes”[15](el subrayado es nuestro)
Es decir, el sistema arbitral en un procedimiento en donde las partes enfrentadas, se someten o someten su problema a un árbitro que es experto en la materia del conflicto, mismo que se encarga que será el encargado de emitir la decisión final sobre el problema mediante la emisión del denominado Laudo, el mismo que equivale a una sentencia firme y con carácter vinculante para las partes.
“Cabe señalar que la sumisión al arbitraje debe ser pactada expresamente, produciendo un efecto positivo (sumisión de las partes al arbitraje) y un efecto negativo, impidiendo que el litigio generado pueda plantearse ante el Juez como consecuencia de la sumisión previa de las partes al arbitraje.”[16]
Entonces podremos considerar que como efecto negativo que puede acarrear un arbitraje es por cuanto agotado el arbitraje no se podrá acudir a una instancia judicial, excepto en el caso que las dos partes renuncien al arbitraje.
Ahora se debe analizar que dentro de una variada clasificación que merece el arbitraje, para el estudio del caso analizaremos una de ellas, que es el arbitraje nacional o domestico e internacional o extranjero.
El arbitraje doméstico o nacional es aquel que “abarca las controversias dentro del marco nacional estatal”[17].
Por otra parte, el arbitraje internacional es aquel que da la solución a controversias que se salen del marco nacional de un Estado, Marco Gerardo Monroy Cabra nos dice que “el arbitraje internacional se refiere a litigios surgidos o que surjan en relaciones jurídicas afectadas por elementos que no se vinculan en su totalidad a único derecho nacional.”[18]
Dentro del Título IV del Arbitraje Internacional, capítulo I de la Justicia Arbitral de la Convención de 1907 Para La Resolución Pacífica De Controversias Internacionales, señala:
Artículo 37.- El arbitraje internacional tiene por objeto la resolución de controversias entre Estados por jueces de su propia elección y sobre la base del respeto a la ley. El recurso al arbitraje implica la obligación de someterse al Laudo de buena fe.
Artículo 38.- En cuestiones de naturaleza jurídica y especialmente en cuestiones de interpretación o aplicación de convenciones internacionales, el arbitraje es reconocido por las Potencias contratantes como el método más eficaz y al mismo tiempo el más justo para resolver controversias que no se hayan resuelto por la vía diplomática.
Consecuentemente, sería deseable que, en las controversias sobre las cuestiones anteriormente mencionadas, los Poderes contratantes recurran, llegado el caso, al arbitraje, en la medida que las circunstancias lo permitan.
Artículo 39.- La convención de arbitraje es concluida para controversias existentes o controversias que surjan eventualmente.
La misma puede abarcar todo tipo de controversias o solamente aquellas de una categoría determinada.
Artículo 40.- Independientemente de tratados generales o particulares que expresamente estipulen el recurso obligatorio al arbitraje para las Potencias contratantes, estas Potencias se reservan el derecho de concluir, acuerdos nuevos, generales o particulares, con miras a extender la aplicación del arbitraje obligatorio a todos los casos que éstas consideren posible someterle.[19]
También es necesario analizar la diferencia que existe entre un proceso de arbitraje con un proceso ordinario de justicia, para lo cual se examina de la siguiente manera:
No es nada nuevo hablar de retrasos y la convulsión y masificación de juzgados y tribunales de justicia, la falta de seguridad, elevadas costas procesales, lo que conlleva tiempo perdido, y para colmo de males hasta la aberrante consideración de no querer creer en la justicia por parte de los clientes de la actividad jurisdiccional.
Por otra parte está el arbitraje, no se incurre en gastos de abogados, es de trámite sencillo y su procedimiento conlleva algunos principios como:
Celeridad: Para la resolución del conflicto por parte del árbitro o tribunal arbitral, se resolveré en poco tiempo. (Máximo 6 meses).
El factor Económico por la reducción de gastos y costes en comparación con la carestía de la vía judicial, además, como se señaló anteriormente no es necesaria la presencia de un abogado, y no existen tantos costos procesales como en la vía ordinaria, .
Es una vía eficaz de resolución de controversias, por la consistencia de un arbitro escogido por las partes o ajeno a ellos, además tiene relación con el siguiente punto.
Este sistema incorpora o implanta la actuación de profesionales y expertos en la materia del conflicto, es decir, no es un desconocido en la materia.
Se satisfacen los intereses personales y económicos, ya que es “una tecnología eficaz para resolver problemas y crear satisfacciones”[20]
Se evitan litigios futuros e innecasarios ya que además de llegar a un acuerdo, estas resoluciones tienen la misma calidad o equivalen a una sentencia, además tiene carácter vinculante para las partes.
Además de un tutela efectiva, rápida y expedita que suponen también los procesos arbitrales.
Después de todas estas consideraciones, partiendo de los conceptos analizados de arbitraje, de la diferencia aunque un poco negativa (pero realista) con la justicia ordinaria, y haber enumerado los artículos de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional que ha sido desarrollada con la facultad de evitar incidentes internacionales entre Estados, damos paso a la propuesta de arbitraje internacional para solución del caso Nottebohm:
Como pudimos observar es que el Estado de Lienchtentein acudió directo a la Corte Internacional de Justicia y tras intentar recuperar los bienes confiscados por el Estado de Guatemala y una indemnización para su súbdito naturalizado, pese a que la sentencia dictada le pudo ser favorable, la demora en la tramitación y resolución, así como los costes tan elevados que supone la vía judicial, pueden llegar a derivar en situaciones diplomáticas insostenibles y altamente perjudiciales para la continuidad de las relaciones entre los Estados, haciendo de la vía judicial más que una solución, un problema adicional. ¿Por qué tarda tanto en resolverse? ¿por qué resulta tan caro obtener algo que pertenece por Derecho?.Y estás preguntas nacen a raíz de que la demanda presentada por Liechtentein es en el año 1953, y su resolución recién aparece en el año 1955, si contar los costes de dinero que a los Estados les cuesta: Abogados, costas procesales, viajes de procuradores, etc.
El arbitraje pretende corregir estos errores, como procedimiento extrajudicial y alternativo a los Juzgados por el que, la resolución de cualquier conflicto se produce de manera rápida, eficaz, profesional y económica, tal como lo habíamos señalado anteriormente.
Nuestra propuesta se basa en que Litchtentein, se hubiera plegado a un laudo, mediante la Corte Permanente de Arbitraje, para que este a su vez zanje diferencias, ya como antecedente jurídico es nuestro deber citar el caso Canevaro, en el cual se lo sometió a un laudo, justamente en una controversia acerca de la nacionalidad que le correspondía, tribunal que dicto su fallo en menos de quince días (20 de abril de 1912 se conoció el caso por parte del tribunal y emitió su fallo el 3 de mayo del mismo año).
Con este arbitraje se busca satisfacer las necesidades de las partes, y de haberlo considerado así los Estados, pensamos que se hubiera desarrollado otro tipo de solución, o tal vez la misma solución pero en menos cantidad de tiempo, evitando gastos innecesarios en tiempo y dinero, a más de un verdadero dialogo diplomático entre Estados.
Conclusión.
L implantación de un verdadero arbitraje internacional y la implantación de medios alternativos para la solución de conflictos, logra como objetivos una mayor eficacia para la justicia de las partes ante una vía judicial que no vislumbra futuro cercano bueno, se encamina a dar soluciones con bajos presupuesto, costos y la prolongación de tiempo, que dan como muestra contraria los litigio de los tribunales de justicia ordinarios.
Ademas de ofrecer soluciónes alternativa, que gozan de ágilidad, rápidez, eficacia, tranparencia, sumida en la seguridad juridica y con bajos costos económica de las controversias, interpretaciones, incumplimientos o ejecuciones que puedan surgir entre los Estados, tal como se ha demostrado con el caso Nottebohm, Canevaro, o Barcelona Traction Light and Power Company, Limited, en casos de confiscaciones y naturalizaciones, que han llevado tiempo encontrarse con una solución, y sobre todo que busque un beneficio para las partes.
Por otra parte aportar con la descarga de trabajo a los tribunales de justicia, sin que se menoscabe la seguridad jurídica del usuario de este medio alternativo de solución de conflictos.
“Ganamos justicia más rápidamente si hacemos justicia a la parte contraria”.
Mahatma Gandhi
[1]Corte internacional de Justicia, Resumen de los Fallos, Opiniones Consultivas y providencias de la Corte internacional de Justicia (1948- 1991) http://www.icj-cij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf
[2] http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_Nottebohm
[3] Caso Nottebohm (Liechtentein vs. Guatemala) http://www.icj-cij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf
[4] IBIDEM
[5] Zalles, Jorje, Barreras al dialogo y al consenso, Editorial Norma, Quito 2004, paginas 31, 32.
[6] Rubin, Pruitt, Kim, Social Conflict Escalation, 2nd, edition, New Cork 1994, página 47.
[7] Rubin, Pruitt, Kim, Social Conflict Escalation, 2nd, edition, New Cork 1994, pagina. 5
[8] Bjorkqvist, Kaj, The Inevitability of conflict but not of violence: Theoretical Considerations of Conflict and Aggressions, pagina. 25.
[9] http://www.dipublico.com.ar/cij/doc/23.pdf
[10] Constitución política de Guatemala http://www.oas.org/Juridico/MLA/sp/gtm/sp_gtm-int-text-const.pdf
[11] Código Civil de Guatemala http://www.cejamericas.org/doc/legislacion/codigos/gua-cod-civil-2004.pd
[12] CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SANCHEZ DE BUSTAMANTE, Codificación 1220, Registro Oficial Suplemento 153 de 25 de Noviembre del 2005. Pag 3.
[13] Caso tomado de la Corte Internacional de Justicia, página: http://www.icjcij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf
[14] Cao Canevaro vs. Perú, Tribubal Internacional de Arbitraje http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_Canevaro
[15] VINTIMILLA Jaime, ANDRADE Santiago, Los Métodos Alternativos de Manejo de Conflictos y la Justicia Comunitaria, CIDES-Unión Europea/Programa Regional de Justicia y Paz 2002-2005, pág. 33
[16] Ensayo de Iago Pásaro Méndez. http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200509-29571222810542641.html
[17] http://www.monografias.com/trabajos38/arbitraje-procesal/arbitraje-procesal2.shtml
[18] IBIDEM
[19] Arts. Tomados de la página web de la Corte Permanente de Arbitraje, de la Convención de 1907 Para La Resolución Pacífica De Controversias Internacionales http://www.pca-cpa.org/upload/files/e.1907.rev.PDF
[20] Bush, Robert, Folger, Joseph, La promesa de la mediación, Granica, 1997, pág. 81
Fallo de 18 de Noviembre de 1953.
1. INTRODUCCION.
El siguiente ensayo, esta encaminado al análisis de un caso especifico de La Corte Internacional de Justicia, al mismo que lo analizaremos en su contexto, tratando de determinar los elementos que le asistieron al conflicto, buscando jurisprudencia, determinando si los mecanismo de solución que se dieron en el caso Nottebohm fueron los adecuados, y al final mediante el estudio de los distintos modos de solución de conflictos aportar con soluciones viables y concretas al problema materia del mismo.
2. DESARROLLO.
2.1 CASO:
El 26 de septiembre de 1881 Friedrich Nottebohm nació en Alemania, situación que le otorgaba de inmediato la nacionalidad alemana. En 1905 Nottebohm emigró a Guatemala y se estableció en dicho país como comerciante, adquiriendo diversas propiedades con el paso de los años, no obstante Nottebohm a lo largo de los años mantuvo contactos con Alemania en razón a que sus familiares aún vivían allí, además de tener relaciones comerciales con firmas germanas; también Nottebohm mantuvo contacto con el Principado de Liechtenstein, donde residía uno de los hermanos del propio Nottebohm desde el año 1931.
En abril de 1939 Friedrich Nottebohm viajó a Liechtenstein y solicitó su naturalización en ese país, la cual le fue concedida el 13 de octubre de 1939, emitiéndose a su favor un pasaporte de Liechtenstein. Con este nuevo pasaporte Nottebohm pidió entonces una visa al cónsul guatemalteco en Alemania para regresar a Guatemala, viajando allá a inicios de 1940. En Guatemala, Nottebohm registró ese mismo año su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y en su documento de identidad, otorgándosele certificado de extranjero por el Registro Civil guatemalteco.
En 1943, debido a que Guatemala se había declarado en guerra con Alemania, Friedrich Nottebohm fue arrestado por su condición de alemán y fue deportado a Estados Unidos, donde quedó internado por su calidad de "ciudadano de país enemigo" conforme a los propios registros guatemaltecos. En tanto Liechtenstein carecía de embajadas y consulados propios y ejercía su representación diplomática a través de Suiza(como sucede hasta la actualidad), en diciembre de 1944 el Cónsul suizo en Guatemala indicó al Ministro de Relaciones Exteriores guatemalteco la inclusión de "Federico Nottebohm, ciudadano de Liechtenstein" en calidad de alemán dentro de las listas de "ciudadanos enemigos" deportados por Guatemala hacia E. E. U. U; no obstante las autoridades guatemaltecas replicaron de inmediato al cónsul suizo afirmando "no reconocer que el Sr. Nottebohm, nacional alemán domiciliado en Guatemala, haya adquirido la nacionalidad de Liechtenstein sin cambiar su domicilio habitual".
Al ser liberado en 1946, Friedrich Nottebohm trató de regresar a Guatemala, siéndole negada la entrada. En 1949 sus bienes situados en territorio guatemalteco fueron confiscados y Liechtenstein inició en 1951 un proceso ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya contra Guatemala, reclamando reparaciones y compensaciones en favor de su ciudadano Friedrich Nottebohm.[1]
2.2 ANÁLISIS DEL CASO.
En este caso se planteaba un primer tema trascendente y este se refiere a la admisibilidad de la demanda: la cuestión era saber si el Estado (Liechtenstein) donde el señor Nottebohm se había naturalizado en octubre de 1939 podía protegerlo con respecto a Guatemala, país que presuntamente le había ocasionado el agravio mediante la Confiscación de su patrimonio.
El caso es que La Corte Internacional de Justicia decidió fallar el 6 de abril de 1955 en el cual manifestaron que no había lugar a la admisibilidad de la demanda, es decir, Guatemala no estaba obligada a reconocer la nacionalidad de Liechtenstein adquirida por Nottebohm, lo cual repercute para efectos de la protección diplomática por parte de dicho Estado.
Debido a que "la vinculación de hecho existente entre Nottebohm y Liechtenstein en la época que precedió, acompañó y siguió a su naturalización no resulta lo suficientemente estrecha y preponderante en relación con la vinculación que pueda existir entre él y ese otro Estado que permita considerar la nacionalidad que le fue conferida como efectiva; como la expresión jurídica de un hecho social de vinculación preexistente, o que se constituya luego."[2]
Por otra parte, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que cuando Friedrich Nottebohm pide naturalización a las autoridades del Principado de Liechtentein, cuando este obtiene un pasaporte de dicho Estado y luego solicita visa hacia el Estado Guatemalteco con dicho documento, está ejerciendo actos a título personal que no constituyen pronunciamientos del gobierno de Liechtentein ni del gobierno de Guatemala. Al contrario, la Corte explica que cuando en 1944 Guatemala desconoce ante el cónsul de Suiza la nacionalidad de Nottebohm respecto de Liechtenstein ocurre un pronunciamiento oficial del gobierno de Guatemala. Asimismo la Corte Internacional de Justicia sostiene que la Nacionalidad es "un vínculo legal que tiene como base un hecho social"[3], y también una "genuina conexión de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de recíprocos derechos y deberes"[4].
La Corte Internacional de Justicia también repara en el hecho que Nottebohm residió en Guatemala durante 34 años consecutivos y sólo permaneció en Liechtenstein por un breve periodo del año 1939 solo para tramitar la naturalización en una fecha cuando Alemania (país natal), es beligerante en la Segunda Guerra Mundial.
Así mismo se advierte que Nottebohm retorna a Guatemala de inmediato en 1940 sin intenciones de quedarse en el Principado de Liechtentein ni de transferir allí sus actividades comerciales, a la vez que este conserva vínculos comerciales y familiares con Alemania.
Todos estos elementos, a juicio de la Corte, restan sinceridad y seriedad a la naturalización pedida por Nottebohm en octubre de 1939. La Corte concluye entonces que la naturalización de octubre de 1939 fue solicitada por Nottebohm con el único propósito de obtener un reconocimiento legal por parte de Liechtentein a su favor, a fin de que se sustituyera su status de nacional de un Estado Beligerante (Alemania) por el status de un Estado Neutral(Liechtentein), y por ello ninguna intención podía advertirse en Nottebohm en quedar ligado a las tradiciones, intereses, modo de vida o al ejercicio de derechos y obligaciones con respecto a Liechtenstein, motivo por el cual el gobierno de Guatemala conserva el derecho de rechazar la validez de la naturalización de octubre de 1939 y el Principado de Liechtentein carece de derecho para reclamar reparaciones en favor de Nottebohm.
Antes de llegar a analizar los elementos del conflicto en el presente caso, creemos que es menester dar una conclusión final:
Para efectos internacionales, la nacionalidad es importante porque ante cualquier violación de los derechos de un nacional (Nottebohm) perpetrada por otro Estado(Guatemala), no es el afectado quien recurre ante la Corte Internacional de Justicia, sino el Estado en su representación (Principado de Liechtentein), a lo que se le podría llamara “protección diplomática en estado extranjero”
Por todo esto más adelante analizaremos la nacionalidad, como el problema fundamental del presente caso ya que la nacionalidad aquella que genera derechos y obligaciones entre un nacional y el Estado. Su determinación es absoluta competencia de los Estados, y todos ellos tienen la capacidad necesaria para ello. Con todo, estos sistemas de determinación serán oponibles a otros estados tanto como se observen en su materialización los principios, reglas y costumbre internacional tal como lo señala el Capitulo II de la Competencia, en su Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:
“ 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”
2.3 ELEMENTOS DEL CONFLICTO.
Para el presenta caso, hemos encontrado los siguientes elementos que constituyen el conflicto:
En primer lugar tenemos a las PARTES, es decir a los protagonistas del conflicto, en el cual encontramos tres actores:
1.- Friedrich Nottebohm, natal de Alemania, naturalizado de Liechtentein.
2.- El Principado de Liechtentein
3.- El Estado de Guatemala.
Es necesario mencionar que estas tres partes al conflicto contencioso que se sometieron, se vuelven dos nada más, el señor Nottebohm y Liechtentein en contra de Guatemala.
En segundo lugar está el CONTEXTO del Conflicto, mismo que lo subdividiremos en los siguientes:
POSICIONES.- Se entiende a la postura que toma cada parte en el conflicto, por un lado tenemos al Principado de Liechtentein, en defensa de su naturalizado que requieren del Estado Guatemalteco se le paguen las indemnizaciones al señor Nottebohm por cuanto se le confiscaron los bienes en dicho Estado, por otra parte está Guatemala quien solicita a la Corte se mantenga la medida ya que el país actuó bajo la legalidad y los procedimientos que determina la ley.
Vemos que el planteamiento, o la estrategia planteada por las partes, de manera inicial en el conflicto, es una “estrategia contenciosa”[5], o como Rubin, Pruitt, Kim lo llamaría “contentious tactics”[6] (se excluye por definición, la posibilidad de construir un consenso mutuamente satisfactorio, el poder y las fuerzas destructivas son liberadas generalmente)
INTERESES.- A este elemento debemos analizarlo desde el punto de los beneficios, son las verdaderas razones de la disputa:
El interés del Principado de Liechtentein, radica en que la sentencia de la Corte le sea favorable, con la finalidad de ver respetado el reconocimiento que hizo el Estado sobre la naturalización de una persona, y como consecuencia de esta, el pago de daños y perjuicios por un acto arbitrario realizado por el Gobierno de Guatemala, pues ellos mantienen que se dio la violación del derecho internacional, por lo que se solicita se le repare el daño al ciudadano Nottebohm.(asunto netamente económico).
El interés del Estado Guatemalteco se expresa en la necesidad de que la corte le dé la razón, ratifique su fallo ya tomando en relación a este caso (es decir que legitime internacionalmente la confiscación realizada)y que no se vea violentada su soberanía decisiva, así como se mantienen en el no reconocimiento de la nacionalidad de Nottebohm como ciudadano de Lietchtentein.
NECESIDADES.- Aquí verificamos la realidad sobre todo humana, es decir, aquellas fundamentales para vivir. Con la confiscación de los bienes del súbdito de Liechtentein, este tiene la necesidad de obtener los bienes confiscados para ejercer el comercio, lo que significa, recuperar su trabajo, dar la debida manutención a su familia y recuperar lo que le corresponde como patrimonio personal.
Guatemala dentro de sus intereses económicos y soberanos también tiene la necesidad de guardar y mantener su posición frente al caso de Nottebohm, para hacer respetar sus leyes y su decisión, pues al no hacerlo dejaría abierta la posibilidad de que otros sujetos puedan faltar a esas mismas leyes, generando un precedente contrario al Estado.
PODER.- Es la capacidad de influencia que tiene una parte sobre la otra, a esto se le podría denominar la balanza del poder, El señor Nottebohm tiene como aliado al Principado de Liechtentein, es mas lo representa de manera directa, por lo que se convertiría en un problema diplomático entre Estados. Por otra parte está el Estado de Guatemala, el mismo que hace peso por sí solo ante organismos internacionales.
DERECHO.- Este es el elemento jurídico, por una parte esta la legalidad de los actos realizados por parte de Guatemala a un no nacional, actos avalados por su propia Constitución, y además el hecho de que apliquen sus concepciones jurídicas de domicilio, ciudadanía legítima, que contrariarían la posición de Liechtentein. El señor Nottebohm y el Principado de Liechtentein acuden por su parte al derecho internacional para reclamar sus derechos, que fueron vulnerados por el Estado de Guatemala, y que además fue víctima de violencia ilegitima con relación a sus bienes.
Partiendo de que el conflicto inevitablemente parte de la sociedad, que es una ruptura del orden de la misma y como claramente se puede divisar, nos encontramos frente a un conflicto, es decir una coalición o choque entre dos partes que defienden sus intereses, es una batalla entre deseos incompatibles; O como Rubin, Pruitt y Kim dirían: “ conflict means perceived divergents of interests, or a believe that the parties current aspirations can not be achieved simultaneously”,[7] que conflicto significa para ellos una percepción divergente de intereses, o la creencia de que las aspiraciones actuales de las partes no pueden cumplirse de manera simultanea. Para Kaj Bjorkqvist el conflicto lo define como: “un forcejeo sobre valores y demandas sobre status de poder y recursos, un forcejeo en que las armas de los oponentes son: neutralizar, injuriar o eliminar a sus rivales”[8].
Una vez que se ha analizado e identificado los elementos del conflicto, creemos necesario establecer las causas que generaron el conflicto, para lo cual hemos planteado las siguientes posibles causas:
Bienes en Juego.- El patrimonio de un naturalizado del Principado de Lietchtentein, el mismo que fue confiscado por el Estado de Guatemala.
Principios en Juego.- La costumbre internacional, el principio de legalidad, principio ius cogens o derecho de los pueblos, principios de soberanía, seguridad jurídica, etc.
Territorio como Causa.- El espacio físico, la intromisión de un ciudadano enemigo en el territorio Guatemalteco.
Relaciones Interpersonales o Sociales.- La falta de dialogo, y la relación que se da entre gobiernos, por un problema entre un nacional y un Estado, es decir, la falta de armonía hace que los problemas no se traten de forma mutua, sino mediante el contencioso. Es el caso de Lietchtentein que solicita auxilio de la Corte Internacional para que respete los derechos e indemnice a un naturalizado de su Estado.
Mala Comunicación o Desinformación La falta de dialogo entre Estados y tal vez la desinformación que pudo dar Nottebohm a Lietchtentien originó que el conflicto vaya a instancias contenciosas.
Problemas Económicos.-Perjuicio económico del súbdito de Lietctentein, entradas comerciales y gananciales de Lietchtentein por la entrada de divisas que podía aportar su nacionalizado, y también las ganancias que tiene Guatemala con lo confiscado.
Diferentes Percepciones.-Desde la perspectiva Guatemalteca, se ha actuado bajo los procedimientos correctos, esto es bajo la legalidad, y que ese nacional es un “ciudadano enemigo” lo que le da el derecho de confiscar sus bienes amparados en la Constitución de aquel país. Por otra parte Lietchtentein, según los cuales se ha faltado al derecho de uno de sus nacionales, lo mismo que es una violación al derecho Internacional, afectando la vida de una persona y su familia.
Abuso del Poder (Derecho).- El Principado de Lietchtentein reclama a la Corte que un naturalizado fue víctima de violencia ilegitima con relación a sus bienes, hecho ilegitimo y realizado bajo la fuerza por parte del Estado de Guatemala.
2.4 CRITERIO SOBRE LA SOLUCIÓN DADA POR LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
Desde nuestra opinión, la resolución de la Corte Internacional de Justicia, es la correcta, porque que se aplica la legalidad ya que se emplean las leyes conforme a Derecho, y conforme al régimen jurídico establecido en Guatemala, se ve con claridad que Guatemala, establece su criterio de naturalización, en el sentido de que: solo el lazo de nacionalidad entre estado e individuo, confiere al Estado el derecho de Protección Diplomática, es mas la corte le da la razón a Guatemala al fallar a favor de esta, manifestando que: “la nacionalidad real y efectiva es la de su preferencia, la que concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos más fuerte entre una persona y uno de los Estados cuya nacionalidad se disputa”[9], además influencias muchos más factores, entre ellos la residencia habitual del interesado, o domicilio, sus lazos familiares, su participación en la vida pública, la adhesión demostrada a un país.
También creemos necesario analizar el tema de domicilio y nacionalidad fuente del problema entre las partes, por lo cual y tomando como referencia al Código Civil de Guatemala y su Constitución, que señalan:
“Artículo 40.- Expropiación. En casos concretos, la propiedad privada podrá ser expropiada por razones de utilidad colectiva, beneficio social o interés público debidamente comprobadas. La expropiación deberá sujetarse a los procedimientos señala dos por la ley, y el bien afectado se justipreciará por expertos tomando como base su valor actual.
La indemnización deberá ser previa y en moneda efectiva de curso legal, a menos que con el interesado se convenga en otra forma de compensación.
Sólo en caso de guerra, calamidad pública o grave perturbación de la paz puede ocuparse o intervenirse la propiedad, o expropiarse sin previa indemnización, pero ésta deberá hacerse inmediatamente después que haya cesado la emergencia. La ley establecerá las normas a seguirse con la propiedad enemiga.
La forma de pago de las indemnizaciones por expropiación de tierras ociosas será fijado por la ley. En ningún caso el término para hacer efectivo dicho pago podrá exceder de diez años.”[10]
Como vemos, la Constitución de Guatemala, establece claramente los casos viables de expropiación; al utilizar su poder estatal de expropiación en los bienes de Friedrich Nottebohm lo hizo en circunstancias de guerra y desde el punto de vista de Guatemala con propiedad enemiga, por lo que no cometieron ninguna falta a su ley.
El Código Civil Guatemalteco hace referencia también a la Nacionalidad y Ciudadanía y manifiesta: “Artículo 144.- Nacionalidad de origen. Son guatemaltecos de origen, los nacidos en el territorio de la República de Guatemala, naves y aeronaves guatemaltecas y los hijos de padre o madre guatemaltecos, nacidos en el extranjero. Se exceptúan los hijos de funcionarios diplomáticos y de quienes ejerzan cargos legalmente equiparados.
A ningún guatemalteco de origen, puede privársele de su nacionalidad.
Artículo 145.- Nacionalidad de centroamericanos. También se consideran guatemaltecos de origen, a los nacionales por nacimiento, de las repúblicas que constituyeron la Federación de Centroamérica, si adquieren domicilio en Guatemala y manifestar en ante autoridad competente, su deseo de ser guatemaltecos. En ese caso podrán conservar su nacionalidad de origen, sin perjuicio de lo que se establezca en tratados o convenios centroamericanos.
Artículo 146.- Naturalización. Son guatemaltecos, quienes obtengan su naturalización, de conformidad con la ley.
Los guatemaltecos naturalizados, tienen los mismos derechos que los de origen, salvo las limitaciones que establece esta Constitución.
Artículo 147.- Ciudadanía. Son ciudadanos los guatemaltecos mayores de dieciocho años de edad. Los ciudadanos no tendrán más limitaciones, que las que establecen esta Constitución y la ley.
Artículo 148.- Suspensión, pérdida y recuperación de la ciudadanía. La ciudadanía se suspende, se pierde y se recobra de conformidad con lo que preceptúa la ley.
Artículo 32. El domicilio se constituye voluntariamente por la residencia en un lugar con Ánimo de permanecer en él.
Artículo 34. Si una persona vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se considera domiciliada en cualquiera de ellos; pero si se trata de actos que tienen relación especial con un lugar determinado, éste será el domicilio de la persona.”[11]
Resulta obvio determinar a través de los artículos citados, del Código Civil de Guatemala, que el domicilio no está ligado únicamente a la residencia con el ánimo de permanecer en ella, si no va más allá, al manifestar la existencia de una relación especial con el lugar determinado. Al ser el domicilio requisito esencial para conseguir la ciudadanía de un país, Guatemala establece que al no existir un vinculo fuerte de Nottebohm con el Principado de Liechtentein, este no se encuentra ligado a las tradiciones, intereses, modo de vida o al ejercicio de derechos y obligaciones con respecto a Liechtenstein, motivo por el cual Guatemala conserva el derecho de rechazar la validez de la naturalización de octubre de 1939.
Tal como se logra determinar en los parágrafos precedentes, la solución optada por la Corte Internacional, responde a un planteamiento, que concuerda con la visión planteada por el estado de Guatemala, al establecer que la nacionalidad no se adquiere por el domicilio simplemente, si no es esa identidad entre sujeto-Estado, la que genera la naturalización.
En relación a la naturalización se ha logrado establecer los lineamientos planteados en el Código Internacional Privado Sánchez de Bustamante, quien toca este tema en los siguientes artículos:
Art. 9.- Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia habitual sea de dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de este capítulo.
Art. 12.- Las cuestiones sobre adquisición individual de una nueva nacionalidad, se resolverán de acuerdo con la ley de la nacionalidad que se suponga adquirida.[12]
Dejan claros, los artículos citados que no existió ilegalidad en la obtención de la nacionalidad por parte del señor Nottebohm en el Principado de Liechtentein, y tampoco Guatemala incurrió en ninguna ilegalidad, el parámetro base para determinar la negación del reconocimiento de la nacionalidad de Nottebohm es la falta de esa identidad sujeto-estado que debe ser la base de toda Nacionalización.
Desde el punto de vista ontológico, creemos que el estado de necesidad en el que se encontraba Nottebohm, era de extrema urgencia, pues era en definitiva, un ser racional que huía de su posible muerte, por lo que desde el punto de vista humano, consideramos que si debía reconocérsele la naturalización y por tanto la ciudadanía del principado de Liechtentein, además de eso, se toma represalias contra su persona por encontrarse en una guerra que ni siquiera era suya, despojándolo de su fuente de trabajo, propiedades y dineros logrados a través de su vida, privándolo de una serie de Derechos, como a la propiedad, a la integridad personal, a la libertad de locomoción, y en definitiva al Derecho a la vida quitándole la fuente de ingreso para vivir una vida digna.
3.- JURISPRUDENCIA.
3.1.- Caso relativo a la Barcelona Traction Light and Power Company, Limited.(fallo 5 de febrero de 1970)[13]
Esta compañía de sociedad anónima asentada que realizaba inversiones ferroviarias en Barcelona, España con capitales canadienses y accionistas belgas. Al producirse la guerra civil su fábrica fue confiscada, frente a lo cual los accionistas belgas alegaron protección diplomática (le pidieron al gobierno belga que los proteja), lo que conlleva a una disputa entre Bélgica y España que los lleva a la Corte Internacional de Justicia, dado que el criterio para que sea válida es el del lugar donde se organiza o de la casa matriz, fue denegada por la Corte en aplastante votación de 15 a 1.
España se sostuvo de la doctrina de la personalidad jurídica en que se postula que ésta es independiente a los individuos que la conforman. Una doctrina distinta señala que cuando, por problemas de nacionalidad, una persona jurídica no puede actuar, los individuos que la conforman si pueden, si no están impedidos por problemas de nacionalidad. La Corte Internacional De Justicia estimó que era injusto que las personas de los accionistas no pudieran defenderse y les concedió tal beneficio, aunque técnico - jurídicamente sea esta solución más imperfecta.
3.2.- Caso Canevaro vs. Perú
El denominado Caso Canevaro es un litigio sostenido ante un tribunal arbitral internacional entre Perú e Italia, cuando en 1910 el empresario Rafael Canevaro, un hijo de inmigrantes italianos nacido en Perú, reclamó protección diplomática a Italia en un reclamo sostenido contra el gobierno peruano; la controversia consistía en determinar cuál era la nacionalidad de dicho individuo en tanto Rafael Canevaro alegaba ante los tribunales peruanos ser ciudadano italiano debido a la nacionalidad de sus padres.[14]
Tal como se señala en el inciso anterior, uno de los reclamos era si el reclamante Rafael Canevaro debía ser considerado ciudadano peruano o italiano. El tribunal arbitral empezó la discusión del caso el 20 de abril de 1912 y emitió su fallo el 3 de mayo del mismo año.
El tribunal arbitral resolvió el 3 de mayo de 1912 se sustentó en que el reclamante Rafael Canevaro había ejecutado por muchos años conductas exclusivas de un ciudadano de Perú, como presentarse candidato al Senado de dicho país cuando sólo era permitido que un ciudadano peruano postulase a tal cargo, y luego prestar servicios como cónsul del Perú en Holanda tras pedir permiso para ello al propio gobierno peruano, además de ello se tuvo en cuenta que el reclamante había nacido en Perú, residió toda su vida en territorio peruano y mantuvo la totalidad de sus negocios en Perú; por tales situaciones el tribunal arbitral determinó que la "nacionalidad efectiva" de Rafael Canevaro era peruana y no italiana; el fallo no cuestionó el status legal que Italia diese a Rafael Canevaro respecto de su nacionalidad, pero también decidió que Perú tenía derecho a considerarlo ciudadano peruano y negarse a reconocerlo como italiano.
4.- SOLUCIÓN PROPUESTA:
Quienes hemos escrito el presente ensayo, creemos que para el caso Nottebohm, pudieron darse otro tipo de soluciones antes de llegar a una instancia judicial internacional, por ello creemos pertinente dar la siguiente solución:
Arbitraje Internacional
Es necesario partir del concepto de Arbitraje, ya lo señala Vintimilla Saldaña y Andrade Ubidia “El arbitraje es aquel método alternativo mediante el cual las partes disputantes otorgan a un árbitro o tribunal arbitral la misión de dirimir o zanjar sus controversias. Debe puntualizarse que la solución que proviene del arbitraje se denomina laudo y debe ser de ejecución forzosa para las partes”[15](el subrayado es nuestro)
Es decir, el sistema arbitral en un procedimiento en donde las partes enfrentadas, se someten o someten su problema a un árbitro que es experto en la materia del conflicto, mismo que se encarga que será el encargado de emitir la decisión final sobre el problema mediante la emisión del denominado Laudo, el mismo que equivale a una sentencia firme y con carácter vinculante para las partes.
“Cabe señalar que la sumisión al arbitraje debe ser pactada expresamente, produciendo un efecto positivo (sumisión de las partes al arbitraje) y un efecto negativo, impidiendo que el litigio generado pueda plantearse ante el Juez como consecuencia de la sumisión previa de las partes al arbitraje.”[16]
Entonces podremos considerar que como efecto negativo que puede acarrear un arbitraje es por cuanto agotado el arbitraje no se podrá acudir a una instancia judicial, excepto en el caso que las dos partes renuncien al arbitraje.
Ahora se debe analizar que dentro de una variada clasificación que merece el arbitraje, para el estudio del caso analizaremos una de ellas, que es el arbitraje nacional o domestico e internacional o extranjero.
El arbitraje doméstico o nacional es aquel que “abarca las controversias dentro del marco nacional estatal”[17].
Por otra parte, el arbitraje internacional es aquel que da la solución a controversias que se salen del marco nacional de un Estado, Marco Gerardo Monroy Cabra nos dice que “el arbitraje internacional se refiere a litigios surgidos o que surjan en relaciones jurídicas afectadas por elementos que no se vinculan en su totalidad a único derecho nacional.”[18]
Dentro del Título IV del Arbitraje Internacional, capítulo I de la Justicia Arbitral de la Convención de 1907 Para La Resolución Pacífica De Controversias Internacionales, señala:
Artículo 37.- El arbitraje internacional tiene por objeto la resolución de controversias entre Estados por jueces de su propia elección y sobre la base del respeto a la ley. El recurso al arbitraje implica la obligación de someterse al Laudo de buena fe.
Artículo 38.- En cuestiones de naturaleza jurídica y especialmente en cuestiones de interpretación o aplicación de convenciones internacionales, el arbitraje es reconocido por las Potencias contratantes como el método más eficaz y al mismo tiempo el más justo para resolver controversias que no se hayan resuelto por la vía diplomática.
Consecuentemente, sería deseable que, en las controversias sobre las cuestiones anteriormente mencionadas, los Poderes contratantes recurran, llegado el caso, al arbitraje, en la medida que las circunstancias lo permitan.
Artículo 39.- La convención de arbitraje es concluida para controversias existentes o controversias que surjan eventualmente.
La misma puede abarcar todo tipo de controversias o solamente aquellas de una categoría determinada.
Artículo 40.- Independientemente de tratados generales o particulares que expresamente estipulen el recurso obligatorio al arbitraje para las Potencias contratantes, estas Potencias se reservan el derecho de concluir, acuerdos nuevos, generales o particulares, con miras a extender la aplicación del arbitraje obligatorio a todos los casos que éstas consideren posible someterle.[19]
También es necesario analizar la diferencia que existe entre un proceso de arbitraje con un proceso ordinario de justicia, para lo cual se examina de la siguiente manera:
No es nada nuevo hablar de retrasos y la convulsión y masificación de juzgados y tribunales de justicia, la falta de seguridad, elevadas costas procesales, lo que conlleva tiempo perdido, y para colmo de males hasta la aberrante consideración de no querer creer en la justicia por parte de los clientes de la actividad jurisdiccional.
Por otra parte está el arbitraje, no se incurre en gastos de abogados, es de trámite sencillo y su procedimiento conlleva algunos principios como:
Celeridad: Para la resolución del conflicto por parte del árbitro o tribunal arbitral, se resolveré en poco tiempo. (Máximo 6 meses).
El factor Económico por la reducción de gastos y costes en comparación con la carestía de la vía judicial, además, como se señaló anteriormente no es necesaria la presencia de un abogado, y no existen tantos costos procesales como en la vía ordinaria, .
Es una vía eficaz de resolución de controversias, por la consistencia de un arbitro escogido por las partes o ajeno a ellos, además tiene relación con el siguiente punto.
Este sistema incorpora o implanta la actuación de profesionales y expertos en la materia del conflicto, es decir, no es un desconocido en la materia.
Se satisfacen los intereses personales y económicos, ya que es “una tecnología eficaz para resolver problemas y crear satisfacciones”[20]
Se evitan litigios futuros e innecasarios ya que además de llegar a un acuerdo, estas resoluciones tienen la misma calidad o equivalen a una sentencia, además tiene carácter vinculante para las partes.
Además de un tutela efectiva, rápida y expedita que suponen también los procesos arbitrales.
Después de todas estas consideraciones, partiendo de los conceptos analizados de arbitraje, de la diferencia aunque un poco negativa (pero realista) con la justicia ordinaria, y haber enumerado los artículos de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional que ha sido desarrollada con la facultad de evitar incidentes internacionales entre Estados, damos paso a la propuesta de arbitraje internacional para solución del caso Nottebohm:
Como pudimos observar es que el Estado de Lienchtentein acudió directo a la Corte Internacional de Justicia y tras intentar recuperar los bienes confiscados por el Estado de Guatemala y una indemnización para su súbdito naturalizado, pese a que la sentencia dictada le pudo ser favorable, la demora en la tramitación y resolución, así como los costes tan elevados que supone la vía judicial, pueden llegar a derivar en situaciones diplomáticas insostenibles y altamente perjudiciales para la continuidad de las relaciones entre los Estados, haciendo de la vía judicial más que una solución, un problema adicional. ¿Por qué tarda tanto en resolverse? ¿por qué resulta tan caro obtener algo que pertenece por Derecho?.Y estás preguntas nacen a raíz de que la demanda presentada por Liechtentein es en el año 1953, y su resolución recién aparece en el año 1955, si contar los costes de dinero que a los Estados les cuesta: Abogados, costas procesales, viajes de procuradores, etc.
El arbitraje pretende corregir estos errores, como procedimiento extrajudicial y alternativo a los Juzgados por el que, la resolución de cualquier conflicto se produce de manera rápida, eficaz, profesional y económica, tal como lo habíamos señalado anteriormente.
Nuestra propuesta se basa en que Litchtentein, se hubiera plegado a un laudo, mediante la Corte Permanente de Arbitraje, para que este a su vez zanje diferencias, ya como antecedente jurídico es nuestro deber citar el caso Canevaro, en el cual se lo sometió a un laudo, justamente en una controversia acerca de la nacionalidad que le correspondía, tribunal que dicto su fallo en menos de quince días (20 de abril de 1912 se conoció el caso por parte del tribunal y emitió su fallo el 3 de mayo del mismo año).
Con este arbitraje se busca satisfacer las necesidades de las partes, y de haberlo considerado así los Estados, pensamos que se hubiera desarrollado otro tipo de solución, o tal vez la misma solución pero en menos cantidad de tiempo, evitando gastos innecesarios en tiempo y dinero, a más de un verdadero dialogo diplomático entre Estados.
Conclusión.
L implantación de un verdadero arbitraje internacional y la implantación de medios alternativos para la solución de conflictos, logra como objetivos una mayor eficacia para la justicia de las partes ante una vía judicial que no vislumbra futuro cercano bueno, se encamina a dar soluciones con bajos presupuesto, costos y la prolongación de tiempo, que dan como muestra contraria los litigio de los tribunales de justicia ordinarios.
Ademas de ofrecer soluciónes alternativa, que gozan de ágilidad, rápidez, eficacia, tranparencia, sumida en la seguridad juridica y con bajos costos económica de las controversias, interpretaciones, incumplimientos o ejecuciones que puedan surgir entre los Estados, tal como se ha demostrado con el caso Nottebohm, Canevaro, o Barcelona Traction Light and Power Company, Limited, en casos de confiscaciones y naturalizaciones, que han llevado tiempo encontrarse con una solución, y sobre todo que busque un beneficio para las partes.
Por otra parte aportar con la descarga de trabajo a los tribunales de justicia, sin que se menoscabe la seguridad jurídica del usuario de este medio alternativo de solución de conflictos.
“Ganamos justicia más rápidamente si hacemos justicia a la parte contraria”.
Mahatma Gandhi
[1]Corte internacional de Justicia, Resumen de los Fallos, Opiniones Consultivas y providencias de la Corte internacional de Justicia (1948- 1991) http://www.icj-cij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf
[2] http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_Nottebohm
[3] Caso Nottebohm (Liechtentein vs. Guatemala) http://www.icj-cij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf
[4] IBIDEM
[5] Zalles, Jorje, Barreras al dialogo y al consenso, Editorial Norma, Quito 2004, paginas 31, 32.
[6] Rubin, Pruitt, Kim, Social Conflict Escalation, 2nd, edition, New Cork 1994, página 47.
[7] Rubin, Pruitt, Kim, Social Conflict Escalation, 2nd, edition, New Cork 1994, pagina. 5
[8] Bjorkqvist, Kaj, The Inevitability of conflict but not of violence: Theoretical Considerations of Conflict and Aggressions, pagina. 25.
[9] http://www.dipublico.com.ar/cij/doc/23.pdf
[10] Constitución política de Guatemala http://www.oas.org/Juridico/MLA/sp/gtm/sp_gtm-int-text-const.pdf
[11] Código Civil de Guatemala http://www.cejamericas.org/doc/legislacion/codigos/gua-cod-civil-2004.pd
[12] CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SANCHEZ DE BUSTAMANTE, Codificación 1220, Registro Oficial Suplemento 153 de 25 de Noviembre del 2005. Pag 3.
[13] Caso tomado de la Corte Internacional de Justicia, página: http://www.icjcij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf
[14] Cao Canevaro vs. Perú, Tribubal Internacional de Arbitraje http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_Canevaro
[15] VINTIMILLA Jaime, ANDRADE Santiago, Los Métodos Alternativos de Manejo de Conflictos y la Justicia Comunitaria, CIDES-Unión Europea/Programa Regional de Justicia y Paz 2002-2005, pág. 33
[16] Ensayo de Iago Pásaro Méndez. http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200509-29571222810542641.html
[17] http://www.monografias.com/trabajos38/arbitraje-procesal/arbitraje-procesal2.shtml
[18] IBIDEM
[19] Arts. Tomados de la página web de la Corte Permanente de Arbitraje, de la Convención de 1907 Para La Resolución Pacífica De Controversias Internacionales http://www.pca-cpa.org/upload/files/e.1907.rev.PDF
[20] Bush, Robert, Folger, Joseph, La promesa de la mediación, Granica, 1997, pág. 81
VACÍO CONSTITUCIONAL EN RELACIÓN A LA MONEDA OFICIAL ECUATORIANA
VACÍO CONTITUCIONAL EN RELACIÓN A LA MONEDA OFICIAL ECUATORIANA
Sin llegar a exageraciones ni a argumentaciones falsas, el presente ensayo se dirige a determinar las consecuencias y repercusiones del vacío de la Constitución Ecuatoriana de 2008 en relación a la falta de una norma que señale cual es la moneda oficial del Ecuador.
ANTECEDENTES:
Desde siempre el Ecuador se ha caracterizado por ser un país conflictivo en sus relaciones internas, el “canibalismo político” y el “divisionismo regional”[1] como lo manifiesta Joyce Ginatta, han sido factores determinantes para que el Ecuador quede relegado a atrasos en relación a un comercio internacional cada vez más exigente y amplio, que llama a una integración, para no quedar al margen de una economía globalizada, en los que influye de gran manera la moneda de un país.
Es enero del año 2000 y Ecuador da un paso decisivo para cambiar su historia en política monetaria, en donde surge la figura del Presidente Jamil Mahuad Witt quien anunciaría la muerte de la moneda oficial del país, sucre, y el nacimiento de una nueva moneda, el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica.
Desde aquel evento trascendental para la economía ecuatoriana han pasado diez años, donde se han encontrado algunos tipos de limitaciones, los mismos que se detallan de la siguiente manera:
EL BANCO CENTRAL DEL ECUADOR SIN POTESTAD DE EMITIR DINERO EN LA POLITICA MONETARIA.
Nos encontramos frente a la renovación de la moneda nacional (sucre) misma que rigió hasta el año 2000, por una moneda que proveniente de otro país, una moneda con mayor peso a nivel internacional, tal como lo es dólar, pero esto tiene a su vez implicaciones, la principal para la política económica se evidencia de manera notable, cuando nos referimos a que este cambio les quita a las autoridades del B.C.E. y de cualquier otra entidad estatal el control sobre la política monetaria, en esencia la potestad de emitir dinero.
Más, es menester mencionar que el B.C.E. sigue vigente, tal como lo observaremos luego con el estudio de las normas constitucionales, y se lo mantiene por tres razones, la primera, para mantener cuentas especiales para el “manejo de los depósitos de empresas públicas y gobiernos autónomos descentralizados”[2], la segunda es para mantener una cuenta única del tesoro nacional ya que mediante esta se gestionará el “Presupuesto General del Estado”[3] y la tercera y más importante es para ser un ejecutor de políticas monetarias que están a cargo del ejecutivo, “la política monetaria, crediticia, cambiaria y financiera se asigna al Ejecutivo. El Banco Central deja de ser persona jurídica de derecho público autónoma y se convierte en ejecutor de dichas políticas”[4]y que además se lo comprueba en el Art. 303 de la Constitución, por lo que se da un cambio de gran magnitud con relación a la Constitución de 1998, en donde las políticas monetarias le correspondían al B.C.E. por ser persona jurídica de derecho público con autonomía (Art. 261).
LIMITANTES EN LAS POLÍTICAS DE COMERCIO E INVERSIÓN EXTRANJERA POR EL IMPUESTO A LA SALIDA DE DIVISAS.
Es de Cesar Montaño cuando manifiesta que la materia tributaria, para que propenda a la justicia, ha de ceñirse por límites mínimos orientados a cuidar, por ejemplo, el derecho de propiedad y, sobre todo la libertad de los administrados.[5], lo que tras el presente estudio podremos verificar que el Ecuador no cumple con éste enunciado.
Tal y como sucede con los países de nuestra América Latina, la economía ecuatoriana es dependiente y vulnerable a las dinámicas del mercado externo, a la lógica de negociación de las políticas acordadas con los organismos financieros internacionales y a los efectos derivados de los desastres naturales que amenazan constantemente la sostenibilidad alimentaria y económica de su población.
En efecto, la economía ecuatoriana tuvo sus momentos más críticos al evidenciar su fragilidad frente a factores externos como son las variaciones del precio del petróleo, la crisis financiera de 2009 y factores internos consecuencia de los desastres naturales, los cambios climáticos, etc.
Pero, ¿Qué es lo que pasa con el comercio exterior que quiere invertir en el país?
Se da un problema grave, y éste es el efecto del impuesto a la salida de divisas ISD.
En el año 2008 se da la creación de un impuesto sobre el valor de todas las operaciones y transacciones monetarias que se realicen al exterior, con o sin intervención de las instituciones que integran el sistema financiero[6], esto con el objetivo de evitar que capitales que se pueden invertir y ahorrar en el país, salgan a otras naciones.
Este impuesto se paga sobre la base de mil dólares, en su origen, se tributaba a partir de los dos mil dólares
Antes de que la norma se oficializará, y ante el anuncio del Presidente quien propusiera el proyecto de reforma tributaria, se produjo el primer efecto contraproducente y esto provocó que varios de los grandes depositantes[7], muevan sus cuentas al exterior a fin de evitar el pago del 1% que estaba programado para ese entonces, antes de que se apruebe la ley o la reforma legal respectiva.
Por otra parte la salud del sistema financiero tiene una recaída tras la fuga de capitales importantes por la medida, ya que quienes ahorran en la banca local y tienen que hacer pagos en el exterior lo catalogarían a éste impuesto como un castigo, mientras que quienes tienen sus ahorros en el exterior no sufren por éste gravamen.
En la actualidad el impuesto es del 2%, lo que abre más las grietas para que empresarios extranjeros quieran invertir en el país, ya que parte de sus utilidades se quedarían en el país, cuestión que no es de mucho agrado para estos inversores, es decir, no hay la facilidad para el libre flujo de dineros y como efecto colateral tenemos que a falta de inversión, falta de fuentes de trabajo.
Otra repercusión colateral se evidencia en los turistas ecuatorianos que lleven una bolsa de más de mil dólares, serán castigados también con éste impuesto.
Es irónico que se apliquen este tipo de impuestos cuando la Constitución ecuatoriana señala todo lo contrario:
Sobre las políticas comerciales: Regular, promover y ejecutar las acciones correspondientes para impulsar la inserción estratégica del país en la economía mundial.[8]
Sobre la inversión extranjera: El Estado promoverá las inversiones nacionales y extranjeras, y establecerá regulaciones específicas de acuerdo a sus tipos, otorgando prioridad a la inversión nacional. Las inversiones se orientarán con criterios de diversificación productiva, innovación tecnológica, y generación de equilibrios regionales y sectoriales.[9]
Con un impuesto así es difícil pensar en una reinserción en la economía mundial cuando se le pone trabas como este impuesto, tampoco se lo puede promover de esta manera, si lo que se aniquila con éste tipo de impuesto es justamente la inversión.
Pero, ¿Cual es el problema que no se señale la moneda oficial en la Constitución?
Para responder ha esta pregunta es necesario saber que es una divisa: Moneda extranjera referida a la unidad monetaria del país de que se trata[10], es decir, la divisa es el medio de cambio cifrado en una moneda que no es la nacional.
Ahora, si llevamos diez años utilizando una moneda que se ha vuelto oficial como el dólar y que de alguna manera la hemos adoptado como nuestra, ¿Cómo se puede considerar al dólar como divisa?
La aplicación de este impuesto está en contra de la teoría de divisas, al considerar a la moneda oficial del Ecuador como moneda no nacional.
Por otra parte, ¿Será acaso que lo que busca el gobierno al omitir esta norma es que pueda cambiar de moneda el momento que tenga a bien?
Tal parece que la respuesta esta demás enunciarla, pero si, en cualquier momento tendrá la potestad para cambiar por otra moneda ya que no existe limitante constitucional, lo que se convierte en una estrategia muy peligrosa para la economía ecuatoriana.
CONCLUSIONES FINALES
La política monetaria con la Constitución de 2008 le pertenece al ejecutivo, mientras que con la Constitución de 1998 le pertenecía al Banco Central
Como conclusión final no está demás señalar que la imposición del ISD, ha traído como consecuencia fuga de capitales, ha ahuyentado la inversión y capitales extranjeros que tanta falta le hacen al Ecuador, y puso en crisis la salud del sistema financiero nacional.
Aparte de las limitaciones enunciadas a priori, es menester enunciar que la dolarización en estos diez años ha traído consigo estabilidad, baja inflación y una mejor mirada del mundo hacia el Ecuador.
BIBLIOGRAFÍA
1. Diario el Universo
2. CONSTITUCION ECUATORIANA 2008,
3. TROYA José Vicente, “El modelo económico, financiero y tributario de la Constitución de 2008”
4. MONTAÑO GALARZA, César, Manual de Derecho Tributario Internacional,
5. Boletín De Prensa, Asociación de Bancos Privados del Ecuador, El Impuesto Del 0.5% A La Salida De Divisas: Un Tributo Inconveniente.
6. ARISTOS, Diccionario Ilustrado de la Lengua Española.
[1] JOYCE GINATTA, Dolarización en el Ecuador, Diario el Universo, Guayaquil, 2009
[2] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, Art. 299, página 139
[3] IBIDEM
[4] TROYA José Vicente, “El modelo económico, financiero y tributario de la Constitución de 2008”, en La Nueva Constitución del Ecuador, Quito, Serie Estudios Jurídicos, volumen 30/Corporación Editora Nacional, 2009, pág. 326
[5] MONTAÑO GALARZA, César, Manual de Derecho Tributario Internacional, Primera Edición, Corporación Editora Nacional, Quito, 2006, página 334
[6]Tomado de la página del SRI, véase
http://www.sri.gov.ec/sri/portal/main.do;jsessionid=9DB16D32CA00B70345F1AE187368A714?code=1263
[7] Boletín De Prensa, Asociación de Bancos Privados del Ecuador, El Impuesto Del 0.5% A La Salida De Divisas: Un Tributo Inconveniente.
[8] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, Art. 304, numeral 2, página 142
[9] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, Art. 339, inciso primero, página 173.
[10] ARISTOS, Diccionario Ilustrado de la Lengua Española, Editorial Sopena, Barcelona, página 228
Sin llegar a exageraciones ni a argumentaciones falsas, el presente ensayo se dirige a determinar las consecuencias y repercusiones del vacío de la Constitución Ecuatoriana de 2008 en relación a la falta de una norma que señale cual es la moneda oficial del Ecuador.
ANTECEDENTES:
Desde siempre el Ecuador se ha caracterizado por ser un país conflictivo en sus relaciones internas, el “canibalismo político” y el “divisionismo regional”[1] como lo manifiesta Joyce Ginatta, han sido factores determinantes para que el Ecuador quede relegado a atrasos en relación a un comercio internacional cada vez más exigente y amplio, que llama a una integración, para no quedar al margen de una economía globalizada, en los que influye de gran manera la moneda de un país.
Es enero del año 2000 y Ecuador da un paso decisivo para cambiar su historia en política monetaria, en donde surge la figura del Presidente Jamil Mahuad Witt quien anunciaría la muerte de la moneda oficial del país, sucre, y el nacimiento de una nueva moneda, el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica.
Desde aquel evento trascendental para la economía ecuatoriana han pasado diez años, donde se han encontrado algunos tipos de limitaciones, los mismos que se detallan de la siguiente manera:
EL BANCO CENTRAL DEL ECUADOR SIN POTESTAD DE EMITIR DINERO EN LA POLITICA MONETARIA.
Nos encontramos frente a la renovación de la moneda nacional (sucre) misma que rigió hasta el año 2000, por una moneda que proveniente de otro país, una moneda con mayor peso a nivel internacional, tal como lo es dólar, pero esto tiene a su vez implicaciones, la principal para la política económica se evidencia de manera notable, cuando nos referimos a que este cambio les quita a las autoridades del B.C.E. y de cualquier otra entidad estatal el control sobre la política monetaria, en esencia la potestad de emitir dinero.
Más, es menester mencionar que el B.C.E. sigue vigente, tal como lo observaremos luego con el estudio de las normas constitucionales, y se lo mantiene por tres razones, la primera, para mantener cuentas especiales para el “manejo de los depósitos de empresas públicas y gobiernos autónomos descentralizados”[2], la segunda es para mantener una cuenta única del tesoro nacional ya que mediante esta se gestionará el “Presupuesto General del Estado”[3] y la tercera y más importante es para ser un ejecutor de políticas monetarias que están a cargo del ejecutivo, “la política monetaria, crediticia, cambiaria y financiera se asigna al Ejecutivo. El Banco Central deja de ser persona jurídica de derecho público autónoma y se convierte en ejecutor de dichas políticas”[4]y que además se lo comprueba en el Art. 303 de la Constitución, por lo que se da un cambio de gran magnitud con relación a la Constitución de 1998, en donde las políticas monetarias le correspondían al B.C.E. por ser persona jurídica de derecho público con autonomía (Art. 261).
LIMITANTES EN LAS POLÍTICAS DE COMERCIO E INVERSIÓN EXTRANJERA POR EL IMPUESTO A LA SALIDA DE DIVISAS.
Es de Cesar Montaño cuando manifiesta que la materia tributaria, para que propenda a la justicia, ha de ceñirse por límites mínimos orientados a cuidar, por ejemplo, el derecho de propiedad y, sobre todo la libertad de los administrados.[5], lo que tras el presente estudio podremos verificar que el Ecuador no cumple con éste enunciado.
Tal y como sucede con los países de nuestra América Latina, la economía ecuatoriana es dependiente y vulnerable a las dinámicas del mercado externo, a la lógica de negociación de las políticas acordadas con los organismos financieros internacionales y a los efectos derivados de los desastres naturales que amenazan constantemente la sostenibilidad alimentaria y económica de su población.
En efecto, la economía ecuatoriana tuvo sus momentos más críticos al evidenciar su fragilidad frente a factores externos como son las variaciones del precio del petróleo, la crisis financiera de 2009 y factores internos consecuencia de los desastres naturales, los cambios climáticos, etc.
Pero, ¿Qué es lo que pasa con el comercio exterior que quiere invertir en el país?
Se da un problema grave, y éste es el efecto del impuesto a la salida de divisas ISD.
En el año 2008 se da la creación de un impuesto sobre el valor de todas las operaciones y transacciones monetarias que se realicen al exterior, con o sin intervención de las instituciones que integran el sistema financiero[6], esto con el objetivo de evitar que capitales que se pueden invertir y ahorrar en el país, salgan a otras naciones.
Este impuesto se paga sobre la base de mil dólares, en su origen, se tributaba a partir de los dos mil dólares
Antes de que la norma se oficializará, y ante el anuncio del Presidente quien propusiera el proyecto de reforma tributaria, se produjo el primer efecto contraproducente y esto provocó que varios de los grandes depositantes[7], muevan sus cuentas al exterior a fin de evitar el pago del 1% que estaba programado para ese entonces, antes de que se apruebe la ley o la reforma legal respectiva.
Por otra parte la salud del sistema financiero tiene una recaída tras la fuga de capitales importantes por la medida, ya que quienes ahorran en la banca local y tienen que hacer pagos en el exterior lo catalogarían a éste impuesto como un castigo, mientras que quienes tienen sus ahorros en el exterior no sufren por éste gravamen.
En la actualidad el impuesto es del 2%, lo que abre más las grietas para que empresarios extranjeros quieran invertir en el país, ya que parte de sus utilidades se quedarían en el país, cuestión que no es de mucho agrado para estos inversores, es decir, no hay la facilidad para el libre flujo de dineros y como efecto colateral tenemos que a falta de inversión, falta de fuentes de trabajo.
Otra repercusión colateral se evidencia en los turistas ecuatorianos que lleven una bolsa de más de mil dólares, serán castigados también con éste impuesto.
Es irónico que se apliquen este tipo de impuestos cuando la Constitución ecuatoriana señala todo lo contrario:
Sobre las políticas comerciales: Regular, promover y ejecutar las acciones correspondientes para impulsar la inserción estratégica del país en la economía mundial.[8]
Sobre la inversión extranjera: El Estado promoverá las inversiones nacionales y extranjeras, y establecerá regulaciones específicas de acuerdo a sus tipos, otorgando prioridad a la inversión nacional. Las inversiones se orientarán con criterios de diversificación productiva, innovación tecnológica, y generación de equilibrios regionales y sectoriales.[9]
Con un impuesto así es difícil pensar en una reinserción en la economía mundial cuando se le pone trabas como este impuesto, tampoco se lo puede promover de esta manera, si lo que se aniquila con éste tipo de impuesto es justamente la inversión.
Pero, ¿Cual es el problema que no se señale la moneda oficial en la Constitución?
Para responder ha esta pregunta es necesario saber que es una divisa: Moneda extranjera referida a la unidad monetaria del país de que se trata[10], es decir, la divisa es el medio de cambio cifrado en una moneda que no es la nacional.
Ahora, si llevamos diez años utilizando una moneda que se ha vuelto oficial como el dólar y que de alguna manera la hemos adoptado como nuestra, ¿Cómo se puede considerar al dólar como divisa?
La aplicación de este impuesto está en contra de la teoría de divisas, al considerar a la moneda oficial del Ecuador como moneda no nacional.
Por otra parte, ¿Será acaso que lo que busca el gobierno al omitir esta norma es que pueda cambiar de moneda el momento que tenga a bien?
Tal parece que la respuesta esta demás enunciarla, pero si, en cualquier momento tendrá la potestad para cambiar por otra moneda ya que no existe limitante constitucional, lo que se convierte en una estrategia muy peligrosa para la economía ecuatoriana.
CONCLUSIONES FINALES
La política monetaria con la Constitución de 2008 le pertenece al ejecutivo, mientras que con la Constitución de 1998 le pertenecía al Banco Central
Como conclusión final no está demás señalar que la imposición del ISD, ha traído como consecuencia fuga de capitales, ha ahuyentado la inversión y capitales extranjeros que tanta falta le hacen al Ecuador, y puso en crisis la salud del sistema financiero nacional.
Aparte de las limitaciones enunciadas a priori, es menester enunciar que la dolarización en estos diez años ha traído consigo estabilidad, baja inflación y una mejor mirada del mundo hacia el Ecuador.
BIBLIOGRAFÍA
1. Diario el Universo
2. CONSTITUCION ECUATORIANA 2008,
3. TROYA José Vicente, “El modelo económico, financiero y tributario de la Constitución de 2008”
4. MONTAÑO GALARZA, César, Manual de Derecho Tributario Internacional,
5. Boletín De Prensa, Asociación de Bancos Privados del Ecuador, El Impuesto Del 0.5% A La Salida De Divisas: Un Tributo Inconveniente.
6. ARISTOS, Diccionario Ilustrado de la Lengua Española.
[1] JOYCE GINATTA, Dolarización en el Ecuador, Diario el Universo, Guayaquil, 2009
[2] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, Art. 299, página 139
[3] IBIDEM
[4] TROYA José Vicente, “El modelo económico, financiero y tributario de la Constitución de 2008”, en La Nueva Constitución del Ecuador, Quito, Serie Estudios Jurídicos, volumen 30/Corporación Editora Nacional, 2009, pág. 326
[5] MONTAÑO GALARZA, César, Manual de Derecho Tributario Internacional, Primera Edición, Corporación Editora Nacional, Quito, 2006, página 334
[6]Tomado de la página del SRI, véase
http://www.sri.gov.ec/sri/portal/main.do;jsessionid=9DB16D32CA00B70345F1AE187368A714?code=1263
[7] Boletín De Prensa, Asociación de Bancos Privados del Ecuador, El Impuesto Del 0.5% A La Salida De Divisas: Un Tributo Inconveniente.
[8] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, Art. 304, numeral 2, página 142
[9] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, Art. 339, inciso primero, página 173.
[10] ARISTOS, Diccionario Ilustrado de la Lengua Española, Editorial Sopena, Barcelona, página 228
GÉNERO Y DERECHOS HUMANOS
Es cada vez más común hablar de feminismos en plural.
De sus diversas tendencias feministas, sus propuestas centrales y las principales críticas que han recibido.
Es menester señalar que el feminismo tiene la pluralidad pero busca en común la unidad, “al interior del feminismo … se discute la verdadera utilidad del “agrupamiento” bajo un mismo denominador … en la importancia que tiene el unir esfuerzos para lograr posicionar el tema de la opresión de las mujeres dentro del debate académico”[1], a lo que en pocas palabras podríamos definir, el proceso de saberes mediante la revolución de paradigmas del conocimiento partiendo de la realidad hacia la teoría[2].
Dentro de esta pluralidad de feminismos nos encontramos con los siguientes:
1.1.- LOS FEMINISMOS LIBERALES, o a los que podríamos definir como feminismos de la igualdad, entre los cuales encontramos el clásico, el social y el socialista
1.1.2.- FEMINISMO CLÁSICO.- Su tendencia se centra en la búsqueda de la igualdad de oportunidades para Mujeres y Hombres, mismos que se ubican en un contexto histórico y de paso decir, tienen sus raíces en la Revolución Francesa con el movimiento sufragista de los Siglos XIX y XX, buscando incluir a las mujeres como titulares de derechos mismos que disfrutaban los hombres.
Sus propuestas se basan en: El acceso a la educación, empleo formal y a la política, ya que las mujeres son capaces igual que los hombres y que deben tener la misma titularidad de los derechos, por otra parte, sus esfuerzos se dirigieron contra las normas jurídicas que excluían a las mujeres de ciertos derechos, como lo es el derecho al voto, ciertas normas laborales que restringían el acceso a las mujeres a ciertos empleos y horarios, contra las reglas de potestad marital, y las restricciones a la educación superior, así como la búsqueda de la despenalización del aborto[3].
Un ejemplo claro es la que con orgullo señalo, mi coterránea Matilde Hidalgo de Procel, la primera mujer en acceder al ejercicio al voto y al estudio a nivel del Ecuador[4]
Las críticas que se le dan a esta corriente es la de no valoración de lo femenino, ya que se tiene que el modelo de lo humano es lo masculino por ser más valioso, por otra parte la igualdad formal que profesan son insuficientes.
1,1,2,- LIBERALISMO SOCIAL Y SOCIALISTA, En las primeras podemos ver su tendencia que se la analiza desde las igualdades materiales o reales, para las segundas, la igualdad debe darse en cuanto al acceso de recursos, en otras palabras, para las primera si no existen los recursos materiales no existe libertad, no puede haber una distribución desigual de recursos, las segundas sostienen que la subordinación de las mujeres hacia los hombres es propia del sistema capitalista, es decir, en los dos casos se busca o se demuestra la opresión que han sufrido las mujeres a manos de los hombres desde una concepción marxista.
Los aportes se fundamentan en: Revalorización del trabajo que ejercen las mujeres, el recamo de una verdadera igualdad real, la búsqueda del tratamiento especial en lo relacionado con sus funciones de reproducción, la igualdad salarial, y seguridad social.[5]
Un ejemplo lo tenemos en el Art. 34 de la Constitución Ecuatoriana: “El Derecho a la Seguridad Social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado…”[6]
Las críticas a esta corriente es básicamente por el desprestigio que tuvo la izquierda en esos tiempos, más las críticas del feminismo clásico[7]
1.2.- FEMINISMOS DE LA DIFERENCIA, o culturales, su tendencia se dirige en esencia a mostrar las diferencias en el razonamiento moral de mujeres y hombres, por lo que el razonamiento de lo femenino no se valoriza, aquí los hombres aceptan la sexualidad pero incluyen jerarquías.
Los aportes se dan en reivindicar las diferencias, aunque muy poco se ha hecho, pero ha puesto su énfasis en el derecho a la familia.
Las críticas hacia esta corriente se da cuando se esgrime que el feminismo es privado, siendo que el feminismo es una construcción social.
1.3.- FEMINISMO RADICAL.- Sostiene que la estructura fundamental de la sociedad es el género, para una verdadera distribución del poder.
Los aportes se ubican en el campo de los derechos sexuales, en la transformación de estructuras sociales, el control del cuerpo de la mujer, ya que las normas jurídicas permiten el acceso del hombre a la sexualidad de la mujer, claro es: penalización de violación entre cónyuges, regulación del acoso sexual, protección a la mujer en los procesos de violación, penalización de la pornografía (aunque aun no ha tenido el fortunio de ser introducido en las normas)
Ejemplo concreto encontramos en las normas que rigen para la violación, como el acceso carnal a una persona sin voluntad, esto lo señalan los artículos 512 y subsiguientes del Código Penal Ecuatoriano
Críticas: Por su radicalismo, señalar que el patriarcado debe ser acabado de raíz cuando en la realidad parece ser inamovible.
1.4.- FEMINISMO POSMODERNO.- La tendencia se define en que la aprehensión no es el género sino la raza, la orientación sexual, la etnia y la condición social, y se caracterizan por su idea que el sujeto no es más que una construcción social, por lo que no puede tener ninguna esencia.
Sus propuestas se basan en oponerse al binarismo y en celebrar las diferencias de los sujetos, expone su crítica al patriarcado, a los dualismos y jerarquizaciones.
La crítica que sufre esta corriente es que se corre el riesgo que al diferenciar a cada mujer se produzca la división del feminismo.
El ejemplo más claro en el que se ha concretado propuestas feministas en el reconocimiento y vigencia de los Derechos Humanos en el Ecuador, es el que se plasma en el Art. 43 de la Constitución mismo que manifiesta: “El Estado garantizará a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia los derechos a:
1. No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo, social y laboral.
2. La gratuidad de los servicios de salud materna.
3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto.
4. Disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia” (Feminismo Liberal social y socialista).
El Ejercicio del Poder se Encuentra Atravesado por el Género.
Dentro de esta afirmación, Walby le daría el nombre de Regímenes del Género al patriarcado, en donde el hombre tiene el papel preponderante en el poder sobre la mujer.
Linda Mcdowell advierte que el poder al que se refería Conell, se da porque al no poder elegir la mujer no le queda otro remedio que aceptar el orden de género dominante.
Kate Millet afirma que el sexo tiene dimensiones políticas que casi siempre se desconocen, lo que daría como resultado la invisibilidad a la que abajo me referiré con José Olavarría.
Conell señala que el principal eje de poder es la subordinación de la mujer al dominio masculino, lo que se denominaría patriarcado.
Joan Scott se refería en relación al género que una forma de dar significado al poder se basa en la diferencia sexual que se refleja en lo simbólico, normativo, institucional, subjetivo.
El poder para Foucault no es piramidal sino como una red en donde existen dominadores y subordinados, para ella, el poder está en los discursos, en la verdad.
Los diversos feminismos[8] se refieren al poder en medida de la opresión de las mujeres por parte de los hombres.
Alda Facio también advierte en uno de sus 6 pasos para democratizar el derecho, que se debe tomar conciencia de la subordinación del sexo femenino.
Para Foucault el poder se maneja mediante discursos y prácticas sociales sobre lo sexual. Opera mediante leyes, aparatos e instituciones que ponen en movimiento relaciones de dominación.
Gabriela Castellanos aporta a esta premisa cuando se refiere a que son muchas veces las mismas mujeres las que contribuyen a su propia subordinación, “están usufructuando del mismo poder que las subyuga como mujeres”.
También se encuentra el poder en el género, no solo de la subordinación de las mujeres, sino de lo que Foucault llamaría la hegemonía heterosexual sobre lo distinto.
El feminismo es una posición política que consiste en el reconocimiento de la jerarquía social entre hombres y mujeres, que la considera históricamente determinada e injusta y busca eliminarla, dice Castellanos.
Es de importancia señalar el aporte de José Olavarría “El referente de masculinidad dominante con sus discursos y mandatos, esta manera de ser hombre se ha transformado en lo natural,…el resultado es que invisibiliza el poder de los varones sobre las mujeres y de algunos hombres sobre otros. Esta invisibilidad permítelas relaciones de poder y al mismo tiempo las reproduce, gracias a la dinámica de lo no existente”.
Desde mi perspectiva el ejercicio del poderse encuentra atravesado por el género y se demuestra en los discursos públicos y las prácticas sociales que no son perceptibles a simple vista, no solo de subordinación de la mujer en los diferentes contextos históricos, raciales, étnicos, de clases, sino de la hegemonía de lo heterosexual sobre lo que se podría denominar lo distinto.
Como ejemplo tenemos:
En la iglesia católica desde sus inicios las mujeres siempre han sido hasta la actualidad objeto de subordinación, sé que es un poco cómico este ejemplo pero se refiere a que las monjas siempre van a tener rango inferior a un cura, por más que tenga el titulo de madre superiora, no pueden celebrar misas, y nunca vamos a encontrar una monja que sea Papa.
[1] Isabel Cristina Jaramillo ”La Crítica feminista al Derecho”, en Ramiro Ávila, Judhit Salgado y Lola Valladares, comp., El Género en el Derecho. Ensayos Críticos, Série Justicia y Derechos Humanos. Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos/ UNIFEM/ Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2009, pág. 108, 109.
[2] Véase Vargas Virginia, “Las Miradas y Estrategias Políticas Feministas en el Nuevo Milenio : Una perspectiva desde América Latina”
[3] Op. Cit. Isabel Cristina Jaramillo
[4] Matilde Hidalgo de Procel, Primera mujer en estudiar en un colegio que a su tiempo era masculino, el colegio Bernardo Valdivieso de la ciudad de Loja y medicina en la Universidad de Cuenca.
[5] Igual piensa Pollock en el comentario que transcribe Linda Mckdowell, en “La Definición del Género” sobre el feminismo socialista
[6] Constitución Política del Ecuador 2008
[7] Op. Cit., Isabel Cristina Jaramillo. A especie de nota es necesario advertir que estas críticas nacen de las feministas de la diferencia.
[8] Los diversos feminismos son los desglosados en la pregunta anterior.
De sus diversas tendencias feministas, sus propuestas centrales y las principales críticas que han recibido.
Es menester señalar que el feminismo tiene la pluralidad pero busca en común la unidad, “al interior del feminismo … se discute la verdadera utilidad del “agrupamiento” bajo un mismo denominador … en la importancia que tiene el unir esfuerzos para lograr posicionar el tema de la opresión de las mujeres dentro del debate académico”[1], a lo que en pocas palabras podríamos definir, el proceso de saberes mediante la revolución de paradigmas del conocimiento partiendo de la realidad hacia la teoría[2].
Dentro de esta pluralidad de feminismos nos encontramos con los siguientes:
1.1.- LOS FEMINISMOS LIBERALES, o a los que podríamos definir como feminismos de la igualdad, entre los cuales encontramos el clásico, el social y el socialista
1.1.2.- FEMINISMO CLÁSICO.- Su tendencia se centra en la búsqueda de la igualdad de oportunidades para Mujeres y Hombres, mismos que se ubican en un contexto histórico y de paso decir, tienen sus raíces en la Revolución Francesa con el movimiento sufragista de los Siglos XIX y XX, buscando incluir a las mujeres como titulares de derechos mismos que disfrutaban los hombres.
Sus propuestas se basan en: El acceso a la educación, empleo formal y a la política, ya que las mujeres son capaces igual que los hombres y que deben tener la misma titularidad de los derechos, por otra parte, sus esfuerzos se dirigieron contra las normas jurídicas que excluían a las mujeres de ciertos derechos, como lo es el derecho al voto, ciertas normas laborales que restringían el acceso a las mujeres a ciertos empleos y horarios, contra las reglas de potestad marital, y las restricciones a la educación superior, así como la búsqueda de la despenalización del aborto[3].
Un ejemplo claro es la que con orgullo señalo, mi coterránea Matilde Hidalgo de Procel, la primera mujer en acceder al ejercicio al voto y al estudio a nivel del Ecuador[4]
Las críticas que se le dan a esta corriente es la de no valoración de lo femenino, ya que se tiene que el modelo de lo humano es lo masculino por ser más valioso, por otra parte la igualdad formal que profesan son insuficientes.
1,1,2,- LIBERALISMO SOCIAL Y SOCIALISTA, En las primeras podemos ver su tendencia que se la analiza desde las igualdades materiales o reales, para las segundas, la igualdad debe darse en cuanto al acceso de recursos, en otras palabras, para las primera si no existen los recursos materiales no existe libertad, no puede haber una distribución desigual de recursos, las segundas sostienen que la subordinación de las mujeres hacia los hombres es propia del sistema capitalista, es decir, en los dos casos se busca o se demuestra la opresión que han sufrido las mujeres a manos de los hombres desde una concepción marxista.
Los aportes se fundamentan en: Revalorización del trabajo que ejercen las mujeres, el recamo de una verdadera igualdad real, la búsqueda del tratamiento especial en lo relacionado con sus funciones de reproducción, la igualdad salarial, y seguridad social.[5]
Un ejemplo lo tenemos en el Art. 34 de la Constitución Ecuatoriana: “El Derecho a la Seguridad Social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado…”[6]
Las críticas a esta corriente es básicamente por el desprestigio que tuvo la izquierda en esos tiempos, más las críticas del feminismo clásico[7]
1.2.- FEMINISMOS DE LA DIFERENCIA, o culturales, su tendencia se dirige en esencia a mostrar las diferencias en el razonamiento moral de mujeres y hombres, por lo que el razonamiento de lo femenino no se valoriza, aquí los hombres aceptan la sexualidad pero incluyen jerarquías.
Los aportes se dan en reivindicar las diferencias, aunque muy poco se ha hecho, pero ha puesto su énfasis en el derecho a la familia.
Las críticas hacia esta corriente se da cuando se esgrime que el feminismo es privado, siendo que el feminismo es una construcción social.
1.3.- FEMINISMO RADICAL.- Sostiene que la estructura fundamental de la sociedad es el género, para una verdadera distribución del poder.
Los aportes se ubican en el campo de los derechos sexuales, en la transformación de estructuras sociales, el control del cuerpo de la mujer, ya que las normas jurídicas permiten el acceso del hombre a la sexualidad de la mujer, claro es: penalización de violación entre cónyuges, regulación del acoso sexual, protección a la mujer en los procesos de violación, penalización de la pornografía (aunque aun no ha tenido el fortunio de ser introducido en las normas)
Ejemplo concreto encontramos en las normas que rigen para la violación, como el acceso carnal a una persona sin voluntad, esto lo señalan los artículos 512 y subsiguientes del Código Penal Ecuatoriano
Críticas: Por su radicalismo, señalar que el patriarcado debe ser acabado de raíz cuando en la realidad parece ser inamovible.
1.4.- FEMINISMO POSMODERNO.- La tendencia se define en que la aprehensión no es el género sino la raza, la orientación sexual, la etnia y la condición social, y se caracterizan por su idea que el sujeto no es más que una construcción social, por lo que no puede tener ninguna esencia.
Sus propuestas se basan en oponerse al binarismo y en celebrar las diferencias de los sujetos, expone su crítica al patriarcado, a los dualismos y jerarquizaciones.
La crítica que sufre esta corriente es que se corre el riesgo que al diferenciar a cada mujer se produzca la división del feminismo.
El ejemplo más claro en el que se ha concretado propuestas feministas en el reconocimiento y vigencia de los Derechos Humanos en el Ecuador, es el que se plasma en el Art. 43 de la Constitución mismo que manifiesta: “El Estado garantizará a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia los derechos a:
1. No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo, social y laboral.
2. La gratuidad de los servicios de salud materna.
3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto.
4. Disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia” (Feminismo Liberal social y socialista).
El Ejercicio del Poder se Encuentra Atravesado por el Género.
Dentro de esta afirmación, Walby le daría el nombre de Regímenes del Género al patriarcado, en donde el hombre tiene el papel preponderante en el poder sobre la mujer.
Linda Mcdowell advierte que el poder al que se refería Conell, se da porque al no poder elegir la mujer no le queda otro remedio que aceptar el orden de género dominante.
Kate Millet afirma que el sexo tiene dimensiones políticas que casi siempre se desconocen, lo que daría como resultado la invisibilidad a la que abajo me referiré con José Olavarría.
Conell señala que el principal eje de poder es la subordinación de la mujer al dominio masculino, lo que se denominaría patriarcado.
Joan Scott se refería en relación al género que una forma de dar significado al poder se basa en la diferencia sexual que se refleja en lo simbólico, normativo, institucional, subjetivo.
El poder para Foucault no es piramidal sino como una red en donde existen dominadores y subordinados, para ella, el poder está en los discursos, en la verdad.
Los diversos feminismos[8] se refieren al poder en medida de la opresión de las mujeres por parte de los hombres.
Alda Facio también advierte en uno de sus 6 pasos para democratizar el derecho, que se debe tomar conciencia de la subordinación del sexo femenino.
Para Foucault el poder se maneja mediante discursos y prácticas sociales sobre lo sexual. Opera mediante leyes, aparatos e instituciones que ponen en movimiento relaciones de dominación.
Gabriela Castellanos aporta a esta premisa cuando se refiere a que son muchas veces las mismas mujeres las que contribuyen a su propia subordinación, “están usufructuando del mismo poder que las subyuga como mujeres”.
También se encuentra el poder en el género, no solo de la subordinación de las mujeres, sino de lo que Foucault llamaría la hegemonía heterosexual sobre lo distinto.
El feminismo es una posición política que consiste en el reconocimiento de la jerarquía social entre hombres y mujeres, que la considera históricamente determinada e injusta y busca eliminarla, dice Castellanos.
Es de importancia señalar el aporte de José Olavarría “El referente de masculinidad dominante con sus discursos y mandatos, esta manera de ser hombre se ha transformado en lo natural,…el resultado es que invisibiliza el poder de los varones sobre las mujeres y de algunos hombres sobre otros. Esta invisibilidad permítelas relaciones de poder y al mismo tiempo las reproduce, gracias a la dinámica de lo no existente”.
Desde mi perspectiva el ejercicio del poderse encuentra atravesado por el género y se demuestra en los discursos públicos y las prácticas sociales que no son perceptibles a simple vista, no solo de subordinación de la mujer en los diferentes contextos históricos, raciales, étnicos, de clases, sino de la hegemonía de lo heterosexual sobre lo que se podría denominar lo distinto.
Como ejemplo tenemos:
En la iglesia católica desde sus inicios las mujeres siempre han sido hasta la actualidad objeto de subordinación, sé que es un poco cómico este ejemplo pero se refiere a que las monjas siempre van a tener rango inferior a un cura, por más que tenga el titulo de madre superiora, no pueden celebrar misas, y nunca vamos a encontrar una monja que sea Papa.
[1] Isabel Cristina Jaramillo ”La Crítica feminista al Derecho”, en Ramiro Ávila, Judhit Salgado y Lola Valladares, comp., El Género en el Derecho. Ensayos Críticos, Série Justicia y Derechos Humanos. Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos/ UNIFEM/ Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2009, pág. 108, 109.
[2] Véase Vargas Virginia, “Las Miradas y Estrategias Políticas Feministas en el Nuevo Milenio : Una perspectiva desde América Latina”
[3] Op. Cit. Isabel Cristina Jaramillo
[4] Matilde Hidalgo de Procel, Primera mujer en estudiar en un colegio que a su tiempo era masculino, el colegio Bernardo Valdivieso de la ciudad de Loja y medicina en la Universidad de Cuenca.
[5] Igual piensa Pollock en el comentario que transcribe Linda Mckdowell, en “La Definición del Género” sobre el feminismo socialista
[6] Constitución Política del Ecuador 2008
[7] Op. Cit., Isabel Cristina Jaramillo. A especie de nota es necesario advertir que estas críticas nacen de las feministas de la diferencia.
[8] Los diversos feminismos son los desglosados en la pregunta anterior.
EJERCICIO DE LA TEORIA DEL PESO DE ALEXY
Existìa una ley en Alemania en donde se penaba el incesto hasta el segundo grado de consanguinidad, con tres años de reclusión.
Patricio y Susana, son hermanos y demandan la inconstitucionalidad de la norma, tienen 3 hijos, dos tienen problemas de salud y están en casas asistenciales fuera de su cuidado, el otro niño està con un tía de los hermanos, Patricio ha estado en la cárcel por dos veces por el mismo tema.
Se lo resolverà mediante la ponderaciòn de Alexy.
Acoto, que es muy graciosa èsta tecnica ya que se pone de manifiesto valores a cada principio, basado en la moral? parece que sì, pobre del juez ingenuo que la aplique, si es que los principios tienen jerarquias obvio que no se podrà ponderar, en fin, se desarrollará lo siguiente:
Derechos primarios o secundarios (Ferrajoli)
En una línea, en relación al derecho de Patricio y Susana, ofrezca las garantías pertinentes (Pisarello)
Resuelva el caso ponderando derechos. Utilice la fórmula del peso (Alexy).
Para el presente caso de Susana y Patricio vs. El estado, es necesario determinar la clasificación de los derechos a la luz del texto de Ferrajoli, quien define teoréticamente a los Derechos Fundamentales y señala: “son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de persona, de ciudadano o personas con capacidad de obrar”[1].
Se entiende a los derechos subjetivos como la capacidad de hacer o no hacer algo, a esto Ferrajoli le llama las “expectativas positivas o negativas”[2]
El Status u “optimo iure” se refiere Ferrajoli al titular del derecho que por lo general nos corresponden a todos los seres humanos por el hecho de la universalidad de estos derechos.
Clasificación:
PRIMARIOS (SUSTANCIALES):
Son aquellos derechos sustanciales, universales e inalienables, se les da el nombre de Derechos Humanos, no se encuentran sujetos a limitación alguna.
En el presente caso encontramos la posible vulneración de los siguientes principios:
Los derechos a la libertad:
· A la integridad personal: Integridad física, Moral y Sexual.
· Derecho a la igualdad y no discriminación.
· El derecho al libre desarrollo de la personalidad.
· El derecho a tomar decisiones libres sobre su sexualidad
· El derecho a tomar decisiones libres sobre su salud y vida reproductiva, y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener.
· El derecho a la intimidad personal y familiar.
· El derecho al reconocimiento de la familia..[3]
Por otra parte está:
· El derecho a la salud.
Es necesario señalar que son primarios, ya que se da por cuatro cuestiones que a continuación analizamos:
Primero.- Por ser derechos “universales”, en el sentido lógico de la cuantificación de universal de la clase de los sujetos que son los titulares, por tanto, estos derechos están reconocidos a todos sus titulares en igual forma y medida.[4]
Segundo.- Por ser derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos[5], tal como lo señalamos anteriormente, no están disponibles al mercado ni al consumo.
Tercero.- Por ser derechos que tienen su título en la ley (regla), que por lo general son de rango constitucional[6] y en el presente caso todos los derechos enunciados anteriormente son de rango constitucional en el Ecuador.
Cuarto.- Por la verticalidad de estos derechos, porque se enmarcan relaciones de tipo publicista, es decir, del individuo frente al Estado, también y lo más importante, es que “cuando tengan expresión en normas constitucionales, corresponden prohibiciones y obligaciones a cargo del Estado, cuya violación es causa de invalidez de las leyes y de las demás decisiones públicas y cuya observancia es, por el contrario, condición de legitimidad de los poderes públicos”[7]
Dentro del presente caso, lo que se busca es la invalidez o la inconstitucionalidad de una norma, amparándose en derechos primarios y sobre todo de rango constitucional, pero a la misma vez se debe hacer un análisis de los derechos secundarios para saber si estos ingresan dentro de ellos.
SECUNDARIOS (INSTRUMENTALES):
Son aquellos derechos instrumentales, limitables por su naturaleza, es decir por el titular del derecho o por el Estado y son vinculantes directamente con los derechos patrimoniales, ya lo menciona Ramiro Ávila, son “derechos que están sujetos a la voluntad y al mercado de intercambio”[8], es decir, son alienables y comerciables que pueden enajenarse y usarse.
En el presente caso encontramos uno de ellos:
· El derecho a contraer matrimonio basada en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal
Al igual que en los derechos primarios analizaremos del porque éste derecho está dentro de esta clasificación:
Primero.- Por que son derechos singulares, es decir, para cada uno de los derechos matrimoniales existe un titular determinado[9]
Segundo.- Por cuanto son derechos disponibles.
Tercero.- Éstos derechos tienen títulos de civil, además a estos derechos se los producen, modifican, o extinguen.
Cuarto.- Está a la vista de todos que este tipo de derechos son horizontales, ya son de “tipo civilista”[10], es decir, entre particulares.
En conclusión, lo principios son aquellos que juegan papel preponderante en el ordenamiento y en la conformación de un Estado constitucional de derecho con su fin primordial que es el bien común, mediante la ejecución de los derechos fundamentales esté dirigida hacia la consecución de prestaciones positivas del Estado a favor del ciudadano "que hagan permanentemente posibles su existencia, su libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema”[11]
Una vez analizado hasta ahora que los derechos que se detallan anteriormente como los de libertad y salud son de clasificación primaria, es menester señalar las garantías pertinentes de estos derechos para Patricio y Susana, y esto le corresponde a las garantías institucionales como “mecanismos de protección de los derechos encomendados a las instituciones o poderes públicos”[12], partiendo lógicamente de los tribunales especializados, la misma que Gerardo Pisarello les llamaría Garantías Jurisdiccional[13] ya que estos son tribunales o Cortes que están fuera de la esfera política; pero también no es menos cierto, que las garantías deben ser “formas de tutela que involucren a los propios titulares de los derechos en defensa y conquista de los mismos”[14]
Dichas garantías Institucionales-Jurisdiccionales son aquellas que la Corte determina las medidas necesarias para hacer respetar los derechos que se están vulnerando, que se han vulnerado o que se vulnerarán, además de imponer sanciones a los responsables y de tener la potestad de imponer sus decisiones, sin estar por demás señalar al derecho internacional y sus organismos internacionales para la protección de los derechos, por enunciar dos, está la Comisión y Corte Interamericana de DDHH que vendría ha ser la ultima instancia a la que podría recurrir Patricio y Susana.
Una vez analizados los principios y las garantías pertenecientes a los actuarios en mi calidad de Magistrado me permito resolver el siguiente caso:
Primero, la Corte Constitucional tiene la competencia para conocer el caso de inconstitucionalidad ya que según la demanda se está vulnerando los derechos a la libertad y sus derivados como son: libertad a “tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántos hijas e hijos tener” por una parte y el derecho a la libertad de el “reconocimiento de la familia en sus diversos tipos y a contraer matrimonio basada en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”; por otra parte está la norma del Art. 666 que tipifica: se “prohíbe y penaliza hasta con tres años de privación de libertad la práctica de relaciones sexuales entre familiares de primer grado de consanguinidad”, está norma se encuentra acorde a los principios de salud y el derecho a las personas y grupos de atención prioritaria, esto con el fin de evitar futuros nacimientos de neonatos que ocasionan las relaciones sexuales incestuosas (políticas de salud pública)
Aquí nos encontramos ante el caso de afectación a la libertad de tomar decisiones sobre su salud y vida reproductiva, a la libertad de matrimonio y reconocimiento de la familia, en la base de la igualdad en derechos, obligaciones y capacidad legal, por lo que se considera de grave al no poder ejercer los derechos reconocidos en la Constitución y los Tratados Internacionales, por lo que consideran de inconstitucional a la norma, esto lo es para la joven pareja actora, por otra parte se estima que contrariar las políticas de salud pública para la prevención de discapacidades que puede generar jurisprudencia gravemente negativa para la población que puede incurrir en casos de incesto con nacimientos de hijos enfermos y con malformaciones.
Para el presente caso se procederá a ponderar los derechos de forma reflexiva, utilizando la escala tríadica de Robert Alexy, mediante la formula de peso diferenciada, antes de esto, se debe partir de la premisa que manifiesta: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia del otro”[15].
Ahora designaremos los valores a cada principio, entre los cuales están:
Caso Patricio S. y Susana K. vs. Estado.
P1.- Mayor Afectación = Libertad sobre su salud, vida reproductiva, matrimonio y familia
P2.- Mayor Importancia = Salud, Prevención de Discapacidades.
VALOR DE LATRIÁDICA:
l = leve valor 1
m = medio valor 2
g = grave valor 3
P1 LIBERTAD
P2 SALUD
IMPORTANCIA
1
1
3
Mayor I= P2= 2
AFECTACIÓN
4
3
2
Mayor A= P1=1
RELACIÓN
7
1
2
1 – 2= -1
Prevalece P2
.
Mayor Importancia en este caso tiene la salud como Media dando un resultado de 2
Mayor Afectación tiene la libertad como Leve dando el resultado de 1
Relación P2 y P1 = 2-1 = 1 (prevalece la salud P2)
Para resolver el presente caso ha sido necesario establecer los valores que se han determinado mediante el empleo de la moral crítica, esto es: Los valores de la Constitución y la realidad con su entorno.
Por lo cual se ha resuelto tomando las siguientes consideraciones:
1. Que la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, según el Art 436 numeral 2 de la Constitución, Arts. 74, 76 y subsiguientes de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
2. Que el Art. 666 del Código Penal en cierta forma limita la capacidad de obrar de personas en los casos de incesto, lo que genera que se priven de los derechos de matrimonio, de vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántos hijos e hijas tener.
3. Que el Principio de igualdad establecido en la Constitución impide que el ordenamiento jurídico positivo realice discriminaciones o distinciones arbitrarias entre sujetos.
4. Que al tipificar punitivamente las relaciones sexuales entre consanguíneos de primer grado, contraría el principio de mínima intervención del Estado en el ejercicio de acciones penales consagrado en el Código de Procedimiento Penal (Art. 5.4)
5. Así mismo, la Constitución reconoce a la familia en sus diversos tipos. “El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines.”[16]
6. Por otra parte, la Constitución permite el matrimonio basado en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal, el derecho sería coartado por el Art. 666 del Código Penal.
7. Que es un logro del derecho contemporáneo desligarse de la moral, pero no por completo, ya que la moral es la base de las normas de este país por lo que se debe respetar la integridad moral y psicológica de las personas, ya que el ámbito social se podría ver alarmado con el litigio de éste tipo de casos, por lo cual se debe considerar que este precedente pueda generar la prevalencia del caso particular al caso general, pero también es cierto “que las sentencias y las resoluciones judiciales no pueden ser fruto de la emoción popular, y mucho menos de presiones y amenazas”[17]
8. “También es amor y justicia el procurar la protección de todos los niños…”[18], por lo que todo ataque a esta ley, es una ataque contra los niños enfermos y malformados por la inconsciencia de los padres y por todos aquellos niños que están por nacer en los mismos casos.
9. La importancia de la salud está establecida en la Constitución como un derecho de cada persona, en la presente demanda si en verdad se habla de la salud de cada uno de ellos, no se refiere a la salud de los menores con problemas por el caso de incesto entre los hermanos Patricio S. y Susana K, problemas de salud que han sido corroborados científicamente y tampoco se refieren a la salud de los que están por nacer en los casos de las relaciones sexuales entre parientes en primer grado de consanguinidad.
10. También es del derecho acudir a otras ramas de la ciencia, en éste caso a la medicina y los resultados alarmantes que se han dado, “La descendencia de uniones incestuosas sufre una alta incidencia de mortinatos, defectos congénitos y retraso mental. En el trabajo de Seemanová en 88 varones 2 nacieron muertos, 10 murieron en los primeros días con bajo peso y 6 apropiados para edad gestacional murieron en el primer mes. Predominaron las malformaciones del sistema nervioso central, como anencefalia, hidrocefalia, botriocefalia, meningocele y raquisquisis.[19], por lo que está consideración es muy valedera al momento de tomar la resolución.
11. La Constitución es clara al manifestarse en el caso de las políticas públicas para la prevención de discapacidades en su Art. 47 “El Estado Garantizará políticas de prevención de discapacidades, […]”[20], por lo cual el artículo objeto de la litis está acorde a la disposición constitucional.
12. El bien jurídico más sagrado del Estado a proteger es la persona, por lo cual de permitirse este caso se estaría dando pautas para que este bien futuro (los neonatos) se vean perjudicados en su integridad física y psicológica.
Por todo lo expuesto,
SE RESUELVE:
1.- Desechar la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 666 del Código Penal, por carecer de fundamentos, y;
2.- Publicar en el Registro Oficial de la UASB, Notifíquese
[1] FERRAJOLI, Luis, Derechos y Garantías, Madrid Editorial Trotta, 2001, capítulo II, pág. 37
[2] IBIDEM
[3] Derechos tomados de la CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, Art. 66, 67, páginas 41, 42, 44
[4] FERRAJOLI, Luis, Derechos y Garantías, Madrid Editorial Trotta, 2001, capítulo II, pág. 46
[5] FERRAJOLI, Luis .- Op. cit.- pág. 47
[6] FERRAJOLI, Luis .- Op. cit.- pág. 49
[7] FERRAJOLI, Luis.- Op. cit.- pág. 49 y 50
[8] ÁVILA Santamaría Ramiro y otros, Los Derechos Sociales, Ecuador, Editorial Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 2007, pág. 22.
[9] FERRAJOLI, Luis.- Op. cit.- pág. 46
[10] FERRAJOLI, Luis.- Op. cit.- pág. 49
[11] E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La significación de las libertades para el Derecho Administrativo, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, 1981, p. 119.
[12] Pisarello, Gerardo, Los Derechos Sociales y sus Garantías, por una Reconstrucción Democrática, Participativa y Multinivel, Madrid, Trotta, 2007, p. 113.
[13] IBIDEM
[14] Tomado de Gerardo Pisarello, pág. 113 Los Derechos Sociales y sus Garantías, por una Reconstrucción Democrática, Participativa y Multinivel, Madrid, Trotta, 2007, p. 113. Véase también Sobre está noción de “garantías sociales” de los derechos, ya contenida en el Art. 23 de la Declaración de Derechos que precedía a la Constitución Jacobina de 1973. Vid. L. Ferrajoli, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 2006, p. 94
[15] Tomado de Alexy Robert, La Formula del Peso, del Libro El Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, pág. 15; Véase también ALEXY Robert, Theorie der Grundechte, 3ra. Edición, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1996, pág. 71s.
[16] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, Art. 67 página 45
[17] ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, Caso Incursus Serena, Pág. 142
[18] ZAGREBELSKY Gustavo, Op-cit, Pág. 143
[19] Mario Saborío R. *, Julio Rivera M. *, Francisco Cruz M. **, Gilberto Vargas S, Observaciones Sobre Un Caso De Incesto Y Revisión De La Literatura Actual, véase en http://www.binasss.sa.cr/revistas/rccm/v4n2/art9.pdf
[20] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, página 32
Patricio y Susana, son hermanos y demandan la inconstitucionalidad de la norma, tienen 3 hijos, dos tienen problemas de salud y están en casas asistenciales fuera de su cuidado, el otro niño està con un tía de los hermanos, Patricio ha estado en la cárcel por dos veces por el mismo tema.
Se lo resolverà mediante la ponderaciòn de Alexy.
Acoto, que es muy graciosa èsta tecnica ya que se pone de manifiesto valores a cada principio, basado en la moral? parece que sì, pobre del juez ingenuo que la aplique, si es que los principios tienen jerarquias obvio que no se podrà ponderar, en fin, se desarrollará lo siguiente:
Derechos primarios o secundarios (Ferrajoli)
En una línea, en relación al derecho de Patricio y Susana, ofrezca las garantías pertinentes (Pisarello)
Resuelva el caso ponderando derechos. Utilice la fórmula del peso (Alexy).
Para el presente caso de Susana y Patricio vs. El estado, es necesario determinar la clasificación de los derechos a la luz del texto de Ferrajoli, quien define teoréticamente a los Derechos Fundamentales y señala: “son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de persona, de ciudadano o personas con capacidad de obrar”[1].
Se entiende a los derechos subjetivos como la capacidad de hacer o no hacer algo, a esto Ferrajoli le llama las “expectativas positivas o negativas”[2]
El Status u “optimo iure” se refiere Ferrajoli al titular del derecho que por lo general nos corresponden a todos los seres humanos por el hecho de la universalidad de estos derechos.
Clasificación:
PRIMARIOS (SUSTANCIALES):
Son aquellos derechos sustanciales, universales e inalienables, se les da el nombre de Derechos Humanos, no se encuentran sujetos a limitación alguna.
En el presente caso encontramos la posible vulneración de los siguientes principios:
Los derechos a la libertad:
· A la integridad personal: Integridad física, Moral y Sexual.
· Derecho a la igualdad y no discriminación.
· El derecho al libre desarrollo de la personalidad.
· El derecho a tomar decisiones libres sobre su sexualidad
· El derecho a tomar decisiones libres sobre su salud y vida reproductiva, y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener.
· El derecho a la intimidad personal y familiar.
· El derecho al reconocimiento de la familia..[3]
Por otra parte está:
· El derecho a la salud.
Es necesario señalar que son primarios, ya que se da por cuatro cuestiones que a continuación analizamos:
Primero.- Por ser derechos “universales”, en el sentido lógico de la cuantificación de universal de la clase de los sujetos que son los titulares, por tanto, estos derechos están reconocidos a todos sus titulares en igual forma y medida.[4]
Segundo.- Por ser derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos[5], tal como lo señalamos anteriormente, no están disponibles al mercado ni al consumo.
Tercero.- Por ser derechos que tienen su título en la ley (regla), que por lo general son de rango constitucional[6] y en el presente caso todos los derechos enunciados anteriormente son de rango constitucional en el Ecuador.
Cuarto.- Por la verticalidad de estos derechos, porque se enmarcan relaciones de tipo publicista, es decir, del individuo frente al Estado, también y lo más importante, es que “cuando tengan expresión en normas constitucionales, corresponden prohibiciones y obligaciones a cargo del Estado, cuya violación es causa de invalidez de las leyes y de las demás decisiones públicas y cuya observancia es, por el contrario, condición de legitimidad de los poderes públicos”[7]
Dentro del presente caso, lo que se busca es la invalidez o la inconstitucionalidad de una norma, amparándose en derechos primarios y sobre todo de rango constitucional, pero a la misma vez se debe hacer un análisis de los derechos secundarios para saber si estos ingresan dentro de ellos.
SECUNDARIOS (INSTRUMENTALES):
Son aquellos derechos instrumentales, limitables por su naturaleza, es decir por el titular del derecho o por el Estado y son vinculantes directamente con los derechos patrimoniales, ya lo menciona Ramiro Ávila, son “derechos que están sujetos a la voluntad y al mercado de intercambio”[8], es decir, son alienables y comerciables que pueden enajenarse y usarse.
En el presente caso encontramos uno de ellos:
· El derecho a contraer matrimonio basada en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal
Al igual que en los derechos primarios analizaremos del porque éste derecho está dentro de esta clasificación:
Primero.- Por que son derechos singulares, es decir, para cada uno de los derechos matrimoniales existe un titular determinado[9]
Segundo.- Por cuanto son derechos disponibles.
Tercero.- Éstos derechos tienen títulos de civil, además a estos derechos se los producen, modifican, o extinguen.
Cuarto.- Está a la vista de todos que este tipo de derechos son horizontales, ya son de “tipo civilista”[10], es decir, entre particulares.
En conclusión, lo principios son aquellos que juegan papel preponderante en el ordenamiento y en la conformación de un Estado constitucional de derecho con su fin primordial que es el bien común, mediante la ejecución de los derechos fundamentales esté dirigida hacia la consecución de prestaciones positivas del Estado a favor del ciudadano "que hagan permanentemente posibles su existencia, su libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema”[11]
Una vez analizado hasta ahora que los derechos que se detallan anteriormente como los de libertad y salud son de clasificación primaria, es menester señalar las garantías pertinentes de estos derechos para Patricio y Susana, y esto le corresponde a las garantías institucionales como “mecanismos de protección de los derechos encomendados a las instituciones o poderes públicos”[12], partiendo lógicamente de los tribunales especializados, la misma que Gerardo Pisarello les llamaría Garantías Jurisdiccional[13] ya que estos son tribunales o Cortes que están fuera de la esfera política; pero también no es menos cierto, que las garantías deben ser “formas de tutela que involucren a los propios titulares de los derechos en defensa y conquista de los mismos”[14]
Dichas garantías Institucionales-Jurisdiccionales son aquellas que la Corte determina las medidas necesarias para hacer respetar los derechos que se están vulnerando, que se han vulnerado o que se vulnerarán, además de imponer sanciones a los responsables y de tener la potestad de imponer sus decisiones, sin estar por demás señalar al derecho internacional y sus organismos internacionales para la protección de los derechos, por enunciar dos, está la Comisión y Corte Interamericana de DDHH que vendría ha ser la ultima instancia a la que podría recurrir Patricio y Susana.
Una vez analizados los principios y las garantías pertenecientes a los actuarios en mi calidad de Magistrado me permito resolver el siguiente caso:
Primero, la Corte Constitucional tiene la competencia para conocer el caso de inconstitucionalidad ya que según la demanda se está vulnerando los derechos a la libertad y sus derivados como son: libertad a “tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántos hijas e hijos tener” por una parte y el derecho a la libertad de el “reconocimiento de la familia en sus diversos tipos y a contraer matrimonio basada en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”; por otra parte está la norma del Art. 666 que tipifica: se “prohíbe y penaliza hasta con tres años de privación de libertad la práctica de relaciones sexuales entre familiares de primer grado de consanguinidad”, está norma se encuentra acorde a los principios de salud y el derecho a las personas y grupos de atención prioritaria, esto con el fin de evitar futuros nacimientos de neonatos que ocasionan las relaciones sexuales incestuosas (políticas de salud pública)
Aquí nos encontramos ante el caso de afectación a la libertad de tomar decisiones sobre su salud y vida reproductiva, a la libertad de matrimonio y reconocimiento de la familia, en la base de la igualdad en derechos, obligaciones y capacidad legal, por lo que se considera de grave al no poder ejercer los derechos reconocidos en la Constitución y los Tratados Internacionales, por lo que consideran de inconstitucional a la norma, esto lo es para la joven pareja actora, por otra parte se estima que contrariar las políticas de salud pública para la prevención de discapacidades que puede generar jurisprudencia gravemente negativa para la población que puede incurrir en casos de incesto con nacimientos de hijos enfermos y con malformaciones.
Para el presente caso se procederá a ponderar los derechos de forma reflexiva, utilizando la escala tríadica de Robert Alexy, mediante la formula de peso diferenciada, antes de esto, se debe partir de la premisa que manifiesta: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia del otro”[15].
Ahora designaremos los valores a cada principio, entre los cuales están:
Caso Patricio S. y Susana K. vs. Estado.
P1.- Mayor Afectación = Libertad sobre su salud, vida reproductiva, matrimonio y familia
P2.- Mayor Importancia = Salud, Prevención de Discapacidades.
VALOR DE LATRIÁDICA:
l = leve valor 1
m = medio valor 2
g = grave valor 3
P1 LIBERTAD
P2 SALUD
IMPORTANCIA
1
1
3
Mayor I= P2= 2
AFECTACIÓN
4
3
2
Mayor A= P1=1
RELACIÓN
7
1
2
1 – 2= -1
Prevalece P2
.
Mayor Importancia en este caso tiene la salud como Media dando un resultado de 2
Mayor Afectación tiene la libertad como Leve dando el resultado de 1
Relación P2 y P1 = 2-1 = 1 (prevalece la salud P2)
Para resolver el presente caso ha sido necesario establecer los valores que se han determinado mediante el empleo de la moral crítica, esto es: Los valores de la Constitución y la realidad con su entorno.
Por lo cual se ha resuelto tomando las siguientes consideraciones:
1. Que la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, según el Art 436 numeral 2 de la Constitución, Arts. 74, 76 y subsiguientes de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
2. Que el Art. 666 del Código Penal en cierta forma limita la capacidad de obrar de personas en los casos de incesto, lo que genera que se priven de los derechos de matrimonio, de vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántos hijos e hijas tener.
3. Que el Principio de igualdad establecido en la Constitución impide que el ordenamiento jurídico positivo realice discriminaciones o distinciones arbitrarias entre sujetos.
4. Que al tipificar punitivamente las relaciones sexuales entre consanguíneos de primer grado, contraría el principio de mínima intervención del Estado en el ejercicio de acciones penales consagrado en el Código de Procedimiento Penal (Art. 5.4)
5. Así mismo, la Constitución reconoce a la familia en sus diversos tipos. “El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines.”[16]
6. Por otra parte, la Constitución permite el matrimonio basado en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal, el derecho sería coartado por el Art. 666 del Código Penal.
7. Que es un logro del derecho contemporáneo desligarse de la moral, pero no por completo, ya que la moral es la base de las normas de este país por lo que se debe respetar la integridad moral y psicológica de las personas, ya que el ámbito social se podría ver alarmado con el litigio de éste tipo de casos, por lo cual se debe considerar que este precedente pueda generar la prevalencia del caso particular al caso general, pero también es cierto “que las sentencias y las resoluciones judiciales no pueden ser fruto de la emoción popular, y mucho menos de presiones y amenazas”[17]
8. “También es amor y justicia el procurar la protección de todos los niños…”[18], por lo que todo ataque a esta ley, es una ataque contra los niños enfermos y malformados por la inconsciencia de los padres y por todos aquellos niños que están por nacer en los mismos casos.
9. La importancia de la salud está establecida en la Constitución como un derecho de cada persona, en la presente demanda si en verdad se habla de la salud de cada uno de ellos, no se refiere a la salud de los menores con problemas por el caso de incesto entre los hermanos Patricio S. y Susana K, problemas de salud que han sido corroborados científicamente y tampoco se refieren a la salud de los que están por nacer en los casos de las relaciones sexuales entre parientes en primer grado de consanguinidad.
10. También es del derecho acudir a otras ramas de la ciencia, en éste caso a la medicina y los resultados alarmantes que se han dado, “La descendencia de uniones incestuosas sufre una alta incidencia de mortinatos, defectos congénitos y retraso mental. En el trabajo de Seemanová en 88 varones 2 nacieron muertos, 10 murieron en los primeros días con bajo peso y 6 apropiados para edad gestacional murieron en el primer mes. Predominaron las malformaciones del sistema nervioso central, como anencefalia, hidrocefalia, botriocefalia, meningocele y raquisquisis.[19], por lo que está consideración es muy valedera al momento de tomar la resolución.
11. La Constitución es clara al manifestarse en el caso de las políticas públicas para la prevención de discapacidades en su Art. 47 “El Estado Garantizará políticas de prevención de discapacidades, […]”[20], por lo cual el artículo objeto de la litis está acorde a la disposición constitucional.
12. El bien jurídico más sagrado del Estado a proteger es la persona, por lo cual de permitirse este caso se estaría dando pautas para que este bien futuro (los neonatos) se vean perjudicados en su integridad física y psicológica.
Por todo lo expuesto,
SE RESUELVE:
1.- Desechar la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 666 del Código Penal, por carecer de fundamentos, y;
2.- Publicar en el Registro Oficial de la UASB, Notifíquese
[1] FERRAJOLI, Luis, Derechos y Garantías, Madrid Editorial Trotta, 2001, capítulo II, pág. 37
[2] IBIDEM
[3] Derechos tomados de la CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, Art. 66, 67, páginas 41, 42, 44
[4] FERRAJOLI, Luis, Derechos y Garantías, Madrid Editorial Trotta, 2001, capítulo II, pág. 46
[5] FERRAJOLI, Luis .- Op. cit.- pág. 47
[6] FERRAJOLI, Luis .- Op. cit.- pág. 49
[7] FERRAJOLI, Luis.- Op. cit.- pág. 49 y 50
[8] ÁVILA Santamaría Ramiro y otros, Los Derechos Sociales, Ecuador, Editorial Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 2007, pág. 22.
[9] FERRAJOLI, Luis.- Op. cit.- pág. 46
[10] FERRAJOLI, Luis.- Op. cit.- pág. 49
[11] E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La significación de las libertades para el Derecho Administrativo, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, 1981, p. 119.
[12] Pisarello, Gerardo, Los Derechos Sociales y sus Garantías, por una Reconstrucción Democrática, Participativa y Multinivel, Madrid, Trotta, 2007, p. 113.
[13] IBIDEM
[14] Tomado de Gerardo Pisarello, pág. 113 Los Derechos Sociales y sus Garantías, por una Reconstrucción Democrática, Participativa y Multinivel, Madrid, Trotta, 2007, p. 113. Véase también Sobre está noción de “garantías sociales” de los derechos, ya contenida en el Art. 23 de la Declaración de Derechos que precedía a la Constitución Jacobina de 1973. Vid. L. Ferrajoli, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 2006, p. 94
[15] Tomado de Alexy Robert, La Formula del Peso, del Libro El Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, pág. 15; Véase también ALEXY Robert, Theorie der Grundechte, 3ra. Edición, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1996, pág. 71s.
[16] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, Art. 67 página 45
[17] ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, Caso Incursus Serena, Pág. 142
[18] ZAGREBELSKY Gustavo, Op-cit, Pág. 143
[19] Mario Saborío R. *, Julio Rivera M. *, Francisco Cruz M. **, Gilberto Vargas S, Observaciones Sobre Un Caso De Incesto Y Revisión De La Literatura Actual, véase en http://www.binasss.sa.cr/revistas/rccm/v4n2/art9.pdf
[20] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, página 32
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