ANÁLISIS DEL CASO NOTTEBOHM

CASO NOTTEBOHM (EXCEPCION PRELIMINAR)
Fallo de 18 de Noviembre de 1953.

1. INTRODUCCION.

El siguiente ensayo, esta encaminado al análisis de un caso especifico de La Corte Internacional de Justicia, al mismo que lo analizaremos en su contexto, tratando de determinar los elementos que le asistieron al conflicto, buscando jurisprudencia, determinando si los mecanismo de solución que se dieron en el caso Nottebohm fueron los adecuados, y al final mediante el estudio de los distintos modos de solución de conflictos aportar con soluciones viables y concretas al problema materia del mismo.


2. DESARROLLO.


2.1 CASO:


El 26 de septiembre de 1881 Friedrich Nottebohm nació en Alemania, situación que le otorgaba de inmediato la nacionalidad alemana. En 1905 Nottebohm emigró a Guatemala y se estableció en dicho país como comerciante, adquiriendo diversas propiedades con el paso de los años, no obstante Nottebohm a lo largo de los años mantuvo contactos con Alemania en razón a que sus familiares aún vivían allí, además de tener relaciones comerciales con firmas germanas; también Nottebohm mantuvo contacto con el Principado de Liechtenstein, donde residía uno de los hermanos del propio Nottebohm desde el año 1931.

En abril de 1939 Friedrich Nottebohm viajó a Liechtenstein y solicitó su naturalización en ese país, la cual le fue concedida el 13 de octubre de 1939, emitiéndose a su favor un pasaporte de Liechtenstein. Con este nuevo pasaporte Nottebohm pidió entonces una visa al cónsul guatemalteco en Alemania para regresar a Guatemala, viajando allá a inicios de 1940. En Guatemala, Nottebohm registró ese mismo año su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y en su documento de identidad, otorgándosele certificado de extranjero por el Registro Civil guatemalteco.

En 1943, debido a que Guatemala se había declarado en guerra con Alemania, Friedrich Nottebohm fue arrestado por su condición de alemán y fue deportado a Estados Unidos, donde quedó internado por su calidad de "ciudadano de país enemigo" conforme a los propios registros guatemaltecos. En tanto Liechtenstein carecía de embajadas y consulados propios y ejercía su representación diplomática a través de Suiza(como sucede hasta la actualidad), en diciembre de 1944 el Cónsul suizo en Guatemala indicó al Ministro de Relaciones Exteriores guatemalteco la inclusión de "Federico Nottebohm, ciudadano de Liechtenstein" en calidad de alemán dentro de las listas de "ciudadanos enemigos" deportados por Guatemala hacia E. E. U. U; no obstante las autoridades guatemaltecas replicaron de inmediato al cónsul suizo afirmando "no reconocer que el Sr. Nottebohm, nacional alemán domiciliado en Guatemala, haya adquirido la nacionalidad de Liechtenstein sin cambiar su domicilio habitual".

Al ser liberado en 1946, Friedrich Nottebohm trató de regresar a Guatemala, siéndole negada la entrada. En 1949 sus bienes situados en territorio guatemalteco fueron confiscados y Liechtenstein inició en 1951 un proceso ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya contra Guatemala, reclamando reparaciones y compensaciones en favor de su ciudadano Friedrich Nottebohm.[1]


2.2 ANÁLISIS DEL CASO.


En este caso se planteaba un primer tema trascendente y este se refiere a la admisibilidad de la demanda: la cuestión era saber si el Estado (Liechtenstein) donde el señor Nottebohm se había naturalizado en octubre de 1939 podía protegerlo con respecto a Guatemala, país que presuntamente le había ocasionado el agravio mediante la Confiscación de su patrimonio.

El caso es que La Corte Internacional de Justicia decidió fallar el 6 de abril de 1955 en el cual manifestaron que no había lugar a la admisibilidad de la demanda, es decir, Guatemala no estaba obligada a reconocer la nacionalidad de Liechtenstein adquirida por Nottebohm, lo cual repercute para efectos de la protección diplomática por parte de dicho Estado.

Debido a que "la vinculación de hecho existente entre Nottebohm y Liechtenstein en la época que precedió, acompañó y siguió a su naturalización no resulta lo suficientemente estrecha y preponderante en relación con la vinculación que pueda existir entre él y ese otro Estado que permita considerar la nacionalidad que le fue conferida como efectiva; como la expresión jurídica de un hecho social de vinculación preexistente, o que se constituya luego."[2]

Por otra parte, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que cuando Friedrich Nottebohm pide naturalización a las autoridades del Principado de Liechtentein, cuando este obtiene un pasaporte de dicho Estado y luego solicita visa hacia el Estado Guatemalteco con dicho documento, está ejerciendo actos a título personal que no constituyen pronunciamientos del gobierno de Liechtentein ni del gobierno de Guatemala. Al contrario, la Corte explica que cuando en 1944 Guatemala desconoce ante el cónsul de Suiza la nacionalidad de Nottebohm respecto de Liechtenstein ocurre un pronunciamiento oficial del gobierno de Guatemala. Asimismo la Corte Internacional de Justicia sostiene que la Nacionalidad es "un vínculo legal que tiene como base un hecho social"[3], y también una "genuina conexión de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de recíprocos derechos y deberes"[4].

La Corte Internacional de Justicia también repara en el hecho que Nottebohm residió en Guatemala durante 34 años consecutivos y sólo permaneció en Liechtenstein por un breve periodo del año 1939 solo para tramitar la naturalización en una fecha cuando Alemania (país natal), es beligerante en la Segunda Guerra Mundial.

Así mismo se advierte que Nottebohm retorna a Guatemala de inmediato en 1940 sin intenciones de quedarse en el Principado de Liechtentein ni de transferir allí sus actividades comerciales, a la vez que este conserva vínculos comerciales y familiares con Alemania.

Todos estos elementos, a juicio de la Corte, restan sinceridad y seriedad a la naturalización pedida por Nottebohm en octubre de 1939. La Corte concluye entonces que la naturalización de octubre de 1939 fue solicitada por Nottebohm con el único propósito de obtener un reconocimiento legal por parte de Liechtentein a su favor, a fin de que se sustituyera su status de nacional de un Estado Beligerante (Alemania) por el status de un Estado Neutral(Liechtentein), y por ello ninguna intención podía advertirse en Nottebohm en quedar ligado a las tradiciones, intereses, modo de vida o al ejercicio de derechos y obligaciones con respecto a Liechtenstein, motivo por el cual el gobierno de Guatemala conserva el derecho de rechazar la validez de la naturalización de octubre de 1939 y el Principado de Liechtentein carece de derecho para reclamar reparaciones en favor de Nottebohm.

Antes de llegar a analizar los elementos del conflicto en el presente caso, creemos que es menester dar una conclusión final:

Para efectos internacionales, la nacionalidad es importante porque ante cualquier violación de los derechos de un nacional (Nottebohm) perpetrada por otro Estado(Guatemala), no es el afectado quien recurre ante la Corte Internacional de Justicia, sino el Estado en su representación (Principado de Liechtentein), a lo que se le podría llamara “protección diplomática en estado extranjero”

Por todo esto más adelante analizaremos la nacionalidad, como el problema fundamental del presente caso ya que la nacionalidad aquella que genera derechos y obligaciones entre un nacional y el Estado. Su determinación es absoluta competencia de los Estados, y todos ellos tienen la capacidad necesaria para ello. Con todo, estos sistemas de determinación serán oponibles a otros estados tanto como se observen en su materialización los principios, reglas y costumbre internacional tal como lo señala el Capitulo II de la Competencia, en su Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

“ 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”


2.3 ELEMENTOS DEL CONFLICTO.


Para el presenta caso, hemos encontrado los siguientes elementos que constituyen el conflicto:

En primer lugar tenemos a las PARTES, es decir a los protagonistas del conflicto, en el cual encontramos tres actores:

1.- Friedrich Nottebohm, natal de Alemania, naturalizado de Liechtentein.

2.- El Principado de Liechtentein

3.- El Estado de Guatemala.

Es necesario mencionar que estas tres partes al conflicto contencioso que se sometieron, se vuelven dos nada más, el señor Nottebohm y Liechtentein en contra de Guatemala.
En segundo lugar está el CONTEXTO del Conflicto, mismo que lo subdividiremos en los siguientes:

POSICIONES.- Se entiende a la postura que toma cada parte en el conflicto, por un lado tenemos al Principado de Liechtentein, en defensa de su naturalizado que requieren del Estado Guatemalteco se le paguen las indemnizaciones al señor Nottebohm por cuanto se le confiscaron los bienes en dicho Estado, por otra parte está Guatemala quien solicita a la Corte se mantenga la medida ya que el país actuó bajo la legalidad y los procedimientos que determina la ley.

Vemos que el planteamiento, o la estrategia planteada por las partes, de manera inicial en el conflicto, es una “estrategia contenciosa”[5], o como Rubin, Pruitt, Kim lo llamaría “contentious tactics”[6] (se excluye por definición, la posibilidad de construir un consenso mutuamente satisfactorio, el poder y las fuerzas destructivas son liberadas generalmente)

INTERESES.- A este elemento debemos analizarlo desde el punto de los beneficios, son las verdaderas razones de la disputa:

El interés del Principado de Liechtentein, radica en que la sentencia de la Corte le sea favorable, con la finalidad de ver respetado el reconocimiento que hizo el Estado sobre la naturalización de una persona, y como consecuencia de esta, el pago de daños y perjuicios por un acto arbitrario realizado por el Gobierno de Guatemala, pues ellos mantienen que se dio la violación del derecho internacional, por lo que se solicita se le repare el daño al ciudadano Nottebohm.(asunto netamente económico).

El interés del Estado Guatemalteco se expresa en la necesidad de que la corte le dé la razón, ratifique su fallo ya tomando en relación a este caso (es decir que legitime internacionalmente la confiscación realizada)y que no se vea violentada su soberanía decisiva, así como se mantienen en el no reconocimiento de la nacionalidad de Nottebohm como ciudadano de Lietchtentein.

NECESIDADES.- Aquí verificamos la realidad sobre todo humana, es decir, aquellas fundamentales para vivir. Con la confiscación de los bienes del súbdito de Liechtentein, este tiene la necesidad de obtener los bienes confiscados para ejercer el comercio, lo que significa, recuperar su trabajo, dar la debida manutención a su familia y recuperar lo que le corresponde como patrimonio personal.

Guatemala dentro de sus intereses económicos y soberanos también tiene la necesidad de guardar y mantener su posición frente al caso de Nottebohm, para hacer respetar sus leyes y su decisión, pues al no hacerlo dejaría abierta la posibilidad de que otros sujetos puedan faltar a esas mismas leyes, generando un precedente contrario al Estado.

PODER.- Es la capacidad de influencia que tiene una parte sobre la otra, a esto se le podría denominar la balanza del poder, El señor Nottebohm tiene como aliado al Principado de Liechtentein, es mas lo representa de manera directa, por lo que se convertiría en un problema diplomático entre Estados. Por otra parte está el Estado de Guatemala, el mismo que hace peso por sí solo ante organismos internacionales.

DERECHO.- Este es el elemento jurídico, por una parte esta la legalidad de los actos realizados por parte de Guatemala a un no nacional, actos avalados por su propia Constitución, y además el hecho de que apliquen sus concepciones jurídicas de domicilio, ciudadanía legítima, que contrariarían la posición de Liechtentein. El señor Nottebohm y el Principado de Liechtentein acuden por su parte al derecho internacional para reclamar sus derechos, que fueron vulnerados por el Estado de Guatemala, y que además fue víctima de violencia ilegitima con relación a sus bienes.

Partiendo de que el conflicto inevitablemente parte de la sociedad, que es una ruptura del orden de la misma y como claramente se puede divisar, nos encontramos frente a un conflicto, es decir una coalición o choque entre dos partes que defienden sus intereses, es una batalla entre deseos incompatibles; O como Rubin, Pruitt y Kim dirían: “ conflict means perceived divergents of interests, or a believe that the parties current aspirations can not be achieved simultaneously”,[7] que conflicto significa para ellos una percepción divergente de intereses, o la creencia de que las aspiraciones actuales de las partes no pueden cumplirse de manera simultanea. Para Kaj Bjorkqvist el conflicto lo define como: “un forcejeo sobre valores y demandas sobre status de poder y recursos, un forcejeo en que las armas de los oponentes son: neutralizar, injuriar o eliminar a sus rivales”[8].

Una vez que se ha analizado e identificado los elementos del conflicto, creemos necesario establecer las causas que generaron el conflicto, para lo cual hemos planteado las siguientes posibles causas:

Bienes en Juego.- El patrimonio de un naturalizado del Principado de Lietchtentein, el mismo que fue confiscado por el Estado de Guatemala.

Principios en Juego.- La costumbre internacional, el principio de legalidad, principio ius cogens o derecho de los pueblos, principios de soberanía, seguridad jurídica, etc.

Territorio como Causa.- El espacio físico, la intromisión de un ciudadano enemigo en el territorio Guatemalteco.

Relaciones Interpersonales o Sociales.- La falta de dialogo, y la relación que se da entre gobiernos, por un problema entre un nacional y un Estado, es decir, la falta de armonía hace que los problemas no se traten de forma mutua, sino mediante el contencioso. Es el caso de Lietchtentein que solicita auxilio de la Corte Internacional para que respete los derechos e indemnice a un naturalizado de su Estado.

Mala Comunicación o Desinformación La falta de dialogo entre Estados y tal vez la desinformación que pudo dar Nottebohm a Lietchtentien originó que el conflicto vaya a instancias contenciosas.

Problemas Económicos.-Perjuicio económico del súbdito de Lietctentein, entradas comerciales y gananciales de Lietchtentein por la entrada de divisas que podía aportar su nacionalizado, y también las ganancias que tiene Guatemala con lo confiscado.

Diferentes Percepciones.-Desde la perspectiva Guatemalteca, se ha actuado bajo los procedimientos correctos, esto es bajo la legalidad, y que ese nacional es un “ciudadano enemigo” lo que le da el derecho de confiscar sus bienes amparados en la Constitución de aquel país. Por otra parte Lietchtentein, según los cuales se ha faltado al derecho de uno de sus nacionales, lo mismo que es una violación al derecho Internacional, afectando la vida de una persona y su familia.

Abuso del Poder (Derecho).- El Principado de Lietchtentein reclama a la Corte que un naturalizado fue víctima de violencia ilegitima con relación a sus bienes, hecho ilegitimo y realizado bajo la fuerza por parte del Estado de Guatemala.

2.4 CRITERIO SOBRE LA SOLUCIÓN DADA POR LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.

Desde nuestra opinión, la resolución de la Corte Internacional de Justicia, es la correcta, porque que se aplica la legalidad ya que se emplean las leyes conforme a Derecho, y conforme al régimen jurídico establecido en Guatemala, se ve con claridad que Guatemala, establece su criterio de naturalización, en el sentido de que: solo el lazo de nacionalidad entre estado e individuo, confiere al Estado el derecho de Protección Diplomática, es mas la corte le da la razón a Guatemala al fallar a favor de esta, manifestando que: “la nacionalidad real y efectiva es la de su preferencia, la que concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos más fuerte entre una persona y uno de los Estados cuya nacionalidad se disputa”[9], además influencias muchos más factores, entre ellos la residencia habitual del interesado, o domicilio, sus lazos familiares, su participación en la vida pública, la adhesión demostrada a un país.

También creemos necesario analizar el tema de domicilio y nacionalidad fuente del problema entre las partes, por lo cual y tomando como referencia al Código Civil de Guatemala y su Constitución, que señalan:

“Artículo 40.- Expropiación. En casos concretos, la propiedad privada podrá ser expropiada por razones de utilidad colectiva, beneficio social o interés público debidamente comprobadas. La expropiación deberá sujetarse a los procedimientos señala dos por la ley, y el bien afectado se justipreciará por expertos tomando como base su valor actual.

La indemnización deberá ser previa y en moneda efectiva de curso legal, a menos que con el interesado se convenga en otra forma de compensación.

Sólo en caso de guerra, calamidad pública o grave perturbación de la paz puede ocuparse o intervenirse la propiedad, o expropiarse sin previa indemnización, pero ésta deberá hacerse inmediatamente después que haya cesado la emergencia. La ley establecerá las normas a seguirse con la propiedad enemiga.
La forma de pago de las indemnizaciones por expropiación de tierras ociosas será fijado por la ley. En ningún caso el término para hacer efectivo dicho pago podrá exceder de diez años.”[10]

Como vemos, la Constitución de Guatemala, establece claramente los casos viables de expropiación; al utilizar su poder estatal de expropiación en los bienes de Friedrich Nottebohm lo hizo en circunstancias de guerra y desde el punto de vista de Guatemala con propiedad enemiga, por lo que no cometieron ninguna falta a su ley.

El Código Civil Guatemalteco hace referencia también a la Nacionalidad y Ciudadanía y manifiesta: “Artículo 144.- Nacionalidad de origen. Son guatemaltecos de origen, los nacidos en el territorio de la República de Guatemala, naves y aeronaves guatemaltecas y los hijos de padre o madre guatemaltecos, nacidos en el extranjero. Se exceptúan los hijos de funcionarios diplomáticos y de quienes ejerzan cargos legalmente equiparados.

A ningún guatemalteco de origen, puede privársele de su nacionalidad.

Artículo 145.- Nacionalidad de centroamericanos. También se consideran guatemaltecos de origen, a los nacionales por nacimiento, de las repúblicas que constituyeron la Federación de Centroamérica, si adquieren domicilio en Guatemala y manifestar en ante autoridad competente, su deseo de ser guatemaltecos. En ese caso podrán conservar su nacionalidad de origen, sin perjuicio de lo que se establezca en tratados o convenios centroamericanos.

Artículo 146.- Naturalización. Son guatemaltecos, quienes obtengan su naturalización, de conformidad con la ley.

Los guatemaltecos naturalizados, tienen los mismos derechos que los de origen, salvo las limitaciones que establece esta Constitución.
Artículo 147.- Ciudadanía. Son ciudadanos los guatemaltecos mayores de dieciocho años de edad. Los ciudadanos no tendrán más limitaciones, que las que establecen esta Constitución y la ley.

Artículo 148.- Suspensión, pérdida y recuperación de la ciudadanía. La ciudadanía se suspende, se pierde y se recobra de conformidad con lo que preceptúa la ley.

Artículo 32. El domicilio se constituye voluntariamente por la residencia en un lugar con Ánimo de permanecer en él.

Artículo 34. Si una persona vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se considera domiciliada en cualquiera de ellos; pero si se trata de actos que tienen relación especial con un lugar determinado, éste será el domicilio de la persona.”[11]

Resulta obvio determinar a través de los artículos citados, del Código Civil de Guatemala, que el domicilio no está ligado únicamente a la residencia con el ánimo de permanecer en ella, si no va más allá, al manifestar la existencia de una relación especial con el lugar determinado. Al ser el domicilio requisito esencial para conseguir la ciudadanía de un país, Guatemala establece que al no existir un vinculo fuerte de Nottebohm con el Principado de Liechtentein, este no se encuentra ligado a las tradiciones, intereses, modo de vida o al ejercicio de derechos y obligaciones con respecto a Liechtenstein, motivo por el cual Guatemala conserva el derecho de rechazar la validez de la naturalización de octubre de 1939.

Tal como se logra determinar en los parágrafos precedentes, la solución optada por la Corte Internacional, responde a un planteamiento, que concuerda con la visión planteada por el estado de Guatemala, al establecer que la nacionalidad no se adquiere por el domicilio simplemente, si no es esa identidad entre sujeto-Estado, la que genera la naturalización.

En relación a la naturalización se ha logrado establecer los lineamientos planteados en el Código Internacional Privado Sánchez de Bustamante, quien toca este tema en los siguientes artículos:

Art. 9.- Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia habitual sea de dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de este capítulo.

Art. 12.- Las cuestiones sobre adquisición individual de una nueva nacionalidad, se resolverán de acuerdo con la ley de la nacionalidad que se suponga adquirida.[12]
Dejan claros, los artículos citados que no existió ilegalidad en la obtención de la nacionalidad por parte del señor Nottebohm en el Principado de Liechtentein, y tampoco Guatemala incurrió en ninguna ilegalidad, el parámetro base para determinar la negación del reconocimiento de la nacionalidad de Nottebohm es la falta de esa identidad sujeto-estado que debe ser la base de toda Nacionalización.

Desde el punto de vista ontológico, creemos que el estado de necesidad en el que se encontraba Nottebohm, era de extrema urgencia, pues era en definitiva, un ser racional que huía de su posible muerte, por lo que desde el punto de vista humano, consideramos que si debía reconocérsele la naturalización y por tanto la ciudadanía del principado de Liechtentein, además de eso, se toma represalias contra su persona por encontrarse en una guerra que ni siquiera era suya, despojándolo de su fuente de trabajo, propiedades y dineros logrados a través de su vida, privándolo de una serie de Derechos, como a la propiedad, a la integridad personal, a la libertad de locomoción, y en definitiva al Derecho a la vida quitándole la fuente de ingreso para vivir una vida digna.

3.- JURISPRUDENCIA.

3.1.- Caso relativo a la Barcelona Traction Light and Power Company, Limited.(fallo 5 de febrero de 1970)[13]

Esta compañía de sociedad anónima asentada que realizaba inversiones ferroviarias en Barcelona, España con capitales canadienses y accionistas belgas. Al producirse la guerra civil su fábrica fue confiscada, frente a lo cual los accionistas belgas alegaron protección diplomática (le pidieron al gobierno belga que los proteja), lo que conlleva a una disputa entre Bélgica y España que los lleva a la Corte Internacional de Justicia, dado que el criterio para que sea válida es el del lugar donde se organiza o de la casa matriz, fue denegada por la Corte en aplastante votación de 15 a 1.

España se sostuvo de la doctrina de la personalidad jurídica en que se postula que ésta es independiente a los individuos que la conforman. Una doctrina distinta señala que cuando, por problemas de nacionalidad, una persona jurídica no puede actuar, los individuos que la conforman si pueden, si no están impedidos por problemas de nacionalidad. La Corte Internacional De Justicia estimó que era injusto que las personas de los accionistas no pudieran defenderse y les concedió tal beneficio, aunque técnico - jurídicamente sea esta solución más imperfecta.

3.2.- Caso Canevaro vs. Perú

El denominado Caso Canevaro es un litigio sostenido ante un tribunal arbitral internacional entre Perú e Italia, cuando en 1910 el empresario Rafael Canevaro, un hijo de inmigrantes italianos nacido en Perú, reclamó protección diplomática a Italia en un reclamo sostenido contra el gobierno peruano; la controversia consistía en determinar cuál era la nacionalidad de dicho individuo en tanto Rafael Canevaro alegaba ante los tribunales peruanos ser ciudadano italiano debido a la nacionalidad de sus padres.[14]

Tal como se señala en el inciso anterior, uno de los reclamos era si el reclamante Rafael Canevaro debía ser considerado ciudadano peruano o italiano. El tribunal arbitral empezó la discusión del caso el 20 de abril de 1912 y emitió su fallo el 3 de mayo del mismo año.

El tribunal arbitral resolvió el 3 de mayo de 1912 se sustentó en que el reclamante Rafael Canevaro había ejecutado por muchos años conductas exclusivas de un ciudadano de Perú, como presentarse candidato al Senado de dicho país cuando sólo era permitido que un ciudadano peruano postulase a tal cargo, y luego prestar servicios como cónsul del Perú en Holanda tras pedir permiso para ello al propio gobierno peruano, además de ello se tuvo en cuenta que el reclamante había nacido en Perú, residió toda su vida en territorio peruano y mantuvo la totalidad de sus negocios en Perú; por tales situaciones el tribunal arbitral determinó que la "nacionalidad efectiva" de Rafael Canevaro era peruana y no italiana; el fallo no cuestionó el status legal que Italia diese a Rafael Canevaro respecto de su nacionalidad, pero también decidió que Perú tenía derecho a considerarlo ciudadano peruano y negarse a reconocerlo como italiano.

4.- SOLUCIÓN PROPUESTA:

Quienes hemos escrito el presente ensayo, creemos que para el caso Nottebohm, pudieron darse otro tipo de soluciones antes de llegar a una instancia judicial internacional, por ello creemos pertinente dar la siguiente solución:

Arbitraje Internacional

Es necesario partir del concepto de Arbitraje, ya lo señala Vintimilla Saldaña y Andrade Ubidia “El arbitraje es aquel método alternativo mediante el cual las partes disputantes otorgan a un árbitro o tribunal arbitral la misión de dirimir o zanjar sus controversias. Debe puntualizarse que la solución que proviene del arbitraje se denomina laudo y debe ser de ejecución forzosa para las partes”[15](el subrayado es nuestro)

Es decir, el sistema arbitral en un procedimiento en donde las partes enfrentadas, se someten o someten su problema a un árbitro que es experto en la materia del conflicto, mismo que se encarga que será el encargado de emitir la decisión final sobre el problema mediante la emisión del denominado Laudo, el mismo que equivale a una sentencia firme y con carácter vinculante para las partes.

“Cabe señalar que la sumisión al arbitraje debe ser pactada expresamente, produciendo un efecto positivo (sumisión de las partes al arbitraje) y un efecto negativo, impidiendo que el litigio generado pueda plantearse ante el Juez como consecuencia de la sumisión previa de las partes al arbitraje.”[16]

Entonces podremos considerar que como efecto negativo que puede acarrear un arbitraje es por cuanto agotado el arbitraje no se podrá acudir a una instancia judicial, excepto en el caso que las dos partes renuncien al arbitraje.

Ahora se debe analizar que dentro de una variada clasificación que merece el arbitraje, para el estudio del caso analizaremos una de ellas, que es el arbitraje nacional o domestico e internacional o extranjero.

El arbitraje doméstico o nacional es aquel que “abarca las controversias dentro del marco nacional estatal”[17].

Por otra parte, el arbitraje internacional es aquel que da la solución a controversias que se salen del marco nacional de un Estado, Marco Gerardo Monroy Cabra nos dice que “el arbitraje internacional se refiere a litigios surgidos o que surjan en relaciones jurídicas afectadas por elementos que no se vinculan en su totalidad a único derecho nacional.”[18]

Dentro del Título IV del Arbitraje Internacional, capítulo I de la Justicia Arbitral de la Convención de 1907 Para La Resolución Pacífica De Controversias Internacionales, señala:

Artículo 37.- El arbitraje internacional tiene por objeto la resolución de controversias entre Estados por jueces de su propia elección y sobre la base del respeto a la ley. El recurso al arbitraje implica la obligación de someterse al Laudo de buena fe.

Artículo 38.- En cuestiones de naturaleza jurídica y especialmente en cuestiones de interpretación o aplicación de convenciones internacionales, el arbitraje es reconocido por las Potencias contratantes como el método más eficaz y al mismo tiempo el más justo para resolver controversias que no se hayan resuelto por la vía diplomática.

Consecuentemente, sería deseable que, en las controversias sobre las cuestiones anteriormente mencionadas, los Poderes contratantes recurran, llegado el caso, al arbitraje, en la medida que las circunstancias lo permitan.

Artículo 39.- La convención de arbitraje es concluida para controversias existentes o controversias que surjan eventualmente.
La misma puede abarcar todo tipo de controversias o solamente aquellas de una categoría determinada.


Artículo 40.- Independientemente de tratados generales o particulares que expresamente estipulen el recurso obligatorio al arbitraje para las Potencias contratantes, estas Potencias se reservan el derecho de concluir, acuerdos nuevos, generales o particulares, con miras a extender la aplicación del arbitraje obligatorio a todos los casos que éstas consideren posible someterle.[19]

También es necesario analizar la diferencia que existe entre un proceso de arbitraje con un proceso ordinario de justicia, para lo cual se examina de la siguiente manera:

No es nada nuevo hablar de retrasos y la convulsión y masificación de juzgados y tribunales de justicia, la falta de seguridad, elevadas costas procesales, lo que conlleva tiempo perdido, y para colmo de males hasta la aberrante consideración de no querer creer en la justicia por parte de los clientes de la actividad jurisdiccional.

Por otra parte está el arbitraje, no se incurre en gastos de abogados, es de trámite sencillo y su procedimiento conlleva algunos principios como:

Celeridad: Para la resolución del conflicto por parte del árbitro o tribunal arbitral, se resolveré en poco tiempo. (Máximo 6 meses).

El factor Económico por la reducción de gastos y costes en comparación con la carestía de la vía judicial, además, como se señaló anteriormente no es necesaria la presencia de un abogado, y no existen tantos costos procesales como en la vía ordinaria, .

Es una vía eficaz de resolución de controversias, por la consistencia de un arbitro escogido por las partes o ajeno a ellos, además tiene relación con el siguiente punto.

Este sistema incorpora o implanta la actuación de profesionales y expertos en la materia del conflicto, es decir, no es un desconocido en la materia.

Se satisfacen los intereses personales y económicos, ya que es “una tecnología eficaz para resolver problemas y crear satisfacciones”[20]

Se evitan litigios futuros e innecasarios ya que además de llegar a un acuerdo, estas resoluciones tienen la misma calidad o equivalen a una sentencia, además tiene carácter vinculante para las partes.

Además de un tutela efectiva, rápida y expedita que suponen también los procesos arbitrales.

Después de todas estas consideraciones, partiendo de los conceptos analizados de arbitraje, de la diferencia aunque un poco negativa (pero realista) con la justicia ordinaria, y haber enumerado los artículos de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional que ha sido desarrollada con la facultad de evitar incidentes internacionales entre Estados, damos paso a la propuesta de arbitraje internacional para solución del caso Nottebohm:

Como pudimos observar es que el Estado de Lienchtentein acudió directo a la Corte Internacional de Justicia y tras intentar recuperar los bienes confiscados por el Estado de Guatemala y una indemnización para su súbdito naturalizado, pese a que la sentencia dictada le pudo ser favorable, la demora en la tramitación y resolución, así como los costes tan elevados que supone la vía judicial, pueden llegar a derivar en situaciones diplomáticas insostenibles y altamente perjudiciales para la continuidad de las relaciones entre los Estados, haciendo de la vía judicial más que una solución, un problema adicional. ¿Por qué tarda tanto en resolverse? ¿por qué resulta tan caro obtener algo que pertenece por Derecho?.Y estás preguntas nacen a raíz de que la demanda presentada por Liechtentein es en el año 1953, y su resolución recién aparece en el año 1955, si contar los costes de dinero que a los Estados les cuesta: Abogados, costas procesales, viajes de procuradores, etc.

El arbitraje pretende corregir estos errores, como procedimiento extrajudicial y alternativo a los Juzgados por el que, la resolución de cualquier conflicto se produce de manera rápida, eficaz, profesional y económica, tal como lo habíamos señalado anteriormente.

Nuestra propuesta se basa en que Litchtentein, se hubiera plegado a un laudo, mediante la Corte Permanente de Arbitraje, para que este a su vez zanje diferencias, ya como antecedente jurídico es nuestro deber citar el caso Canevaro, en el cual se lo sometió a un laudo, justamente en una controversia acerca de la nacionalidad que le correspondía, tribunal que dicto su fallo en menos de quince días (20 de abril de 1912 se conoció el caso por parte del tribunal y emitió su fallo el 3 de mayo del mismo año).

Con este arbitraje se busca satisfacer las necesidades de las partes, y de haberlo considerado así los Estados, pensamos que se hubiera desarrollado otro tipo de solución, o tal vez la misma solución pero en menos cantidad de tiempo, evitando gastos innecesarios en tiempo y dinero, a más de un verdadero dialogo diplomático entre Estados.

Conclusión.

L implantación de un verdadero arbitraje internacional y la implantación de medios alternativos para la solución de conflictos, logra como objetivos una mayor eficacia para la justicia de las partes ante una vía judicial que no vislumbra futuro cercano bueno, se encamina a dar soluciones con bajos presupuesto, costos y la prolongación de tiempo, que dan como muestra contraria los litigio de los tribunales de justicia ordinarios.

Ademas de ofrecer soluciónes alternativa, que gozan de ágilidad, rápidez, eficacia, tranparencia, sumida en la seguridad juridica y con bajos costos económica de las controversias, interpretaciones, incumplimientos o ejecuciones que puedan surgir entre los Estados, tal como se ha demostrado con el caso Nottebohm, Canevaro, o Barcelona Traction Light and Power Company, Limited, en casos de confiscaciones y naturalizaciones, que han llevado tiempo encontrarse con una solución, y sobre todo que busque un beneficio para las partes.

Por otra parte aportar con la descarga de trabajo a los tribunales de justicia, sin que se menoscabe la seguridad jurídica del usuario de este medio alternativo de solución de conflictos.

“Ganamos justicia más rápidamente si hacemos justicia a la parte contraria”.
Mahatma Gandhi

[1]Corte internacional de Justicia, Resumen de los Fallos, Opiniones Consultivas y providencias de la Corte internacional de Justicia (1948- 1991) http://www.icj-cij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf
[2] http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_Nottebohm
[3] Caso Nottebohm (Liechtentein vs. Guatemala) http://www.icj-cij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf
[4] IBIDEM
[5] Zalles, Jorje, Barreras al dialogo y al consenso, Editorial Norma, Quito 2004, paginas 31, 32.
[6] Rubin, Pruitt, Kim, Social Conflict Escalation, 2nd, edition, New Cork 1994, página 47.
[7] Rubin, Pruitt, Kim, Social Conflict Escalation, 2nd, edition, New Cork 1994, pagina. 5

[8] Bjorkqvist, Kaj, The Inevitability of conflict but not of violence: Theoretical Considerations of Conflict and Aggressions, pagina. 25.
[9] http://www.dipublico.com.ar/cij/doc/23.pdf
[10] Constitución política de Guatemala http://www.oas.org/Juridico/MLA/sp/gtm/sp_gtm-int-text-const.pdf

[11] Código Civil de Guatemala http://www.cejamericas.org/doc/legislacion/codigos/gua-cod-civil-2004.pd
[12] CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SANCHEZ DE BUSTAMANTE, Codificación 1220, Registro Oficial Suplemento 153 de 25 de Noviembre del 2005. Pag 3.

[13] Caso tomado de la Corte Internacional de Justicia, página: http://www.icjcij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf
[14] Cao Canevaro vs. Perú, Tribubal Internacional de Arbitraje http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_Canevaro
[15] VINTIMILLA Jaime, ANDRADE Santiago, Los Métodos Alternativos de Manejo de Conflictos y la Justicia Comunitaria, CIDES-Unión Europea/Programa Regional de Justicia y Paz 2002-2005, pág. 33
[16] Ensayo de Iago Pásaro Méndez. http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200509-29571222810542641.html
[17] http://www.monografias.com/trabajos38/arbitraje-procesal/arbitraje-procesal2.shtml
[18] IBIDEM
[19] Arts. Tomados de la página web de la Corte Permanente de Arbitraje, de la Convención de 1907 Para La Resolución Pacífica De Controversias Internacionales http://www.pca-cpa.org/upload/files/e.1907.rev.PDF
[20] Bush, Robert, Folger, Joseph, La promesa de la mediación, Granica, 1997, pág. 81