EL DEBATE HISTÓRICO. PRINCIPIOS Y REGLAS
El presente ensayo está destinado a realizar un estudio sobre las reglas y principios prevalentemente como normas constitucionales, pero, ¿Qué entendemos como norma?, para Kelsen, la norma jurídica es aquella que prescribe una sanción, y lo explica con su eterna fórmula: si es A (ilícito) entonces debe ser B (sanción), con esta lógica, es claro determinar por qué para él, el derecho es un conjunto de normas coactivas. Para Hart tanto como para Kelsen, el sistema jurídico está definido por reglas y en donde “funciona la discrecionalidad judicial en los espacios vacíos dejados por el sistema jurídico”
Para Rodolfo Luís Vigo, la norma constitucional es considerada como higher law (derecho más alto), es decir, es aquella norma que “funda y legitima el sistema jurídico para una sociedad desde el punto de vista positivo”
Para Dworkin desde su perspectiva antiiuspositivista, el sistema jurídico está conformado además de reglas por principios, los cuales aportan para cada caso con la respuesta correcta.
Ha existido una variada clasificación de normas a lo largo de la historia del derecho, como por ejemplo, las que determinaba Von Wright cuando las clasifica en: definitorias o determinativas; las técnica o directrices; las normas precriptivas; ideales; consuetudinarias y morales . También están las que determina la Constitución Ecuatoriana en las cuales prescribe las normas que pertenecen al ordenamiento jurídico ecuatoriano: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos , Kelsen en el siglo XIX por su parte también hizo una clasificación de las normas que se comprendían en primarias y secundarias y se refería a que las primarias son las que determinan una sanción y las secundarias estipulan las conductas que determina el sistema jurídico bajo la amenaza de sanción .
Para Hart en cambio, las normas son de dos tipos: primarias: que imponen una obligación a sus destinatarios y normas secundarias: que son facultativas, es decir, son normas que pueden crear, eliminar o modificar a la norma primaria cómo también pueden verificar su cumplimiento, dan la respuesta que hay que dar en los casos de incumplimiento, a estas normas Hart las denominaba normas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación.
Ahora bien, junto a estas clasificaciones de normas, existen otras que el neoconstitucionalismo las divide en reglas y principios, algunos incluyen los valores y otros a las directrices, pero para el presente ensayo nos referiremos esencialmente a los principios, pues vale destacar que se trata, también, de una distinción doctrinal, que no aparece reflejada ni en la Constitución ni en ningún otro texto legal, pero que tiene una gran importancia para la Teoría del Derecho.
Aunque a día de hoy intentemos negar a los principios resultaría inapropiado y de alguna manera inconsistente no referirnos a esta “gran creación” del neoiusnaturalismo, en donde encontramos a Dworkin como al “más noble soñador de todos” , pero si damos cuentas de la historia, podremos ver que los principios existieron hace ya muchos años atrás aunque no a los ojos de todos los juristas, entre ellos tenemos los principios generales del derecho estipulados en el Código Civil Australiano de 1811, Código Civil Italiano de 1865, Código Civil Español de 1889, Art. 38 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Haya, así mismo los principios han estado presente en Doctrinarios anteriores a Dworkin como Del Vecchio 1958, Esser 1956, Bobbio 1966 , pero es innegable que el mismo Ronald Dworkin es el innovador sobre la concepción de los misteriosos pobladores jurídicos llamados principios .
Es necesario mencionar también que el debate entre Hart y Dworkin es uno de los pilares fundamentales sobre la discusión que se ha desarrollado desde 1967 hasta la actualidad de principios y reglas, con las críticas del norteamericano a Herbert Hart y al positivismo imperante en aquella época.
Existieron por supuesto grandes tratadistas que se refirieron a los principios como Alchurrón y Bulygin en 1974, en donde manifestaron que los principios cumplen una de dos funciona: o son normas no coactivas (que manda, prohíben o permiten) que no emiten sanción alguna, mismas que presentarían un alto grado de generalidad y de indeterminación semántica, y por ende serían normas indistinguibles de las reglas, o no serían normas que ejerzan influencia alguna sobre el sistema jurídico o consecuencias normativas sobre el sistema, para Kelsen a favor de Alchurrón y Bulygin diría: “O son reglas o son irrelevantes” .
Por lo tanto se realizará un análisis tanto de principios como de reglas, desde la perspectiva neoconstitucional y las principales críticas por parte del iuspositivismo constitucional .
PRINCIPIOS O NO POSITIVISMO PRINCIPIALISTA :
Tal como se señaló anteriormente, es el debate histórico entre Dworkin (y su argumentación de los principios como punto de partida para criticar al positivismo de la época) y H. L. Hart (a quien Dworkin acusa de concebir el Derecho como un sistema normativo compuesto exclusivamente por reglas), que coincide con la aparición del neoconstitucionalismo en los años setentas, pero también es cierto que existieron debates anteriores como los de Giovanni Sartori y Nicola Matteucci en los años sesentas, pero es con los primeros que se ve reflejado el nacimiento del neoiusnaturalismo .
El mismo Bobbio señalaría que “el nombre de los principios llama a engaño, tanto que es una vieja discusión si los principios generales son normas. Para mi, es indudable que los principios generales son normas” .
Uno de los grandes pensadores neoconstitucionalistas es Robert Alexy, quien manifiesta que los principios son normas que ordenan se realice algo en mayor medida posible, en correspondencia con las posibilidades jurídica y fácticas, por ende son mandatos de optimización (optimierungsgebot) que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados , es decir, buscan la mayor o menor satisfacción de los principios, así en palabras del profesor García Amado , las reglas y los principios tienen “distinto carácter prima facie”, ya qué según Alexy los principios “no contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie (...) Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas” en cambio en las reglas, su carácter prima facie se deriva de que casi siempre “es posible, con motivo de la decisión de un caso, introducir en las reglas una excepción” . La introducción de una cláusula de excepción para una regla “puede llevarse a cabo en razón de un principio” esto significa que el juez para argumentar su resolución deberá observar la realidad social, las reglas y los principios, para así incorporar la norma que deberá ser cumplida en mayor medida, a diferencia de las reglas que son normas que se cumplen o no se cumplen, en una suerte de todo o nada.
Por otra parte Alexy plasma la idea de que una diferencia entre principios y reglas es la que se caracteriza por la generalidad, en donde los primeros son de generalidad alta, mientras que las segundas son de generalidad baja, pero sería incorrecto, ya que la diferencia correcta o fuerte sería de tipo cualitativo “Queda por saber cómo hay que fundamentarla”
Para poder definir mejor a los principio (P) y poder diferenciar de las reglas (R) en esta parte deberemos señalar que los primeros admiten niveles distintos de cumplimiento y de incumplimiento, en cambio las segundas no admiten niveles de cumplimiento, pueden ser cumplidas o no, sin que existan puntos intermedios, es decir, son distintos en su fuerza deóntica, por ejemplo P: “Se reconoce y garantizará a las personal (…) el derecho a la integridad personal…” R: Si el procesado no entendiere el idioma español podrá designar un traductor, de no hacerlo se le designará de oficio , para el caso de P. se considerarán diferentes niveles de cumplimiento o incumplimiento, se pueden cumplir o incumplir en más o en menos , mientras que es el caso de R. que no existen niveles intermedios de cumplimiento, ya que, o se le otorga la asistencia de él interprete, o no.
A. Arnio critica el considerar a los principios como mandatos de optimización, ya que dicho mandato es una proposición normativa acerca de los principios y como tal es parecido a una regla, es decir, el mandato de optimización no puede aplicarse “más o menos” se optimiza o no. Los principios se refieren a estados de cosas ideales que deben alcanzarse y al modo de alcanzarlos. El mandato de optimización dice acerca del uso de un principio, el mismo que tiene que ser optimizado por el juez en la ponderación .
Sieckmann en concordancia con Arnio señala que los mandatos de optimización parten de una ambigüedad básica ya que no se entiende si el principio es un mandato de optimización o bien la propia norma objeto de la optimización.
El maestro J.A. García Amado muestra su crítica a los principios aduciendo que se diferenciarían de las reglas según el carácter que le quiera dar el intérprete o por la propiedad inmanente de una u otra norma:
Esa diferencia entre reglas y principios puede contemplarse o bien como resultado de distintas interpretaciones que se hacen de los correspondientes enunciados normativos, o bien como reflejo de propiedades inmanentes a uno u otro tipo de normas. Si se trata de lo primero, la distinción se relativiza fuertemente, pues un enunciado normativo tendrá el carácter de regla o de principio según que el intérprete quiera darle un alcance u otro. Si fuera así, no se trataría de propiedades inmanentes a las normas sino de propiedades adscritas. Una norma sería regla o principio en función de cómo quiera el intérprete (el teórico, el juez...) que se aplique .
Y tiene razón de ser, tal como él mismo lo explica: “No es la forma del enunciado normativo lo determinante. Por ejemplo, normas con la estructura “Los X tienen derecho a...” son unas veces catalogadas como reglas y otras como principios” .
COLISIÓN ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS
Ya es sabido que cuando existen dos reglas que colisionan, se resolverá el conflicto tal como lo señala Alexy: “mediante la introducción en una de las reglas de una cláusula de excepción que elimine el conflicto o mediante la declaración de que por lo menos una de las reglas es inválida” , en cambio cuando dos principios entran en colisión, uno de ellos cederá ante el otro, pero “esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro” pudiendo ser inverso en otros casos. Lo determinante en los conflictos entre principios es el peso y la proporcionalidad a cada caso concreto.
Pero, en realidad cuando existe tensión entre principios y tensión entre reglas ¿las primeras se limitan y no se invalidan, mientras que en las segundas se genera la invalidez de una de ellas?
Comenzaremos por las reglas con un ejemplo claro del Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano: R: “si la pena establecida al momento de la sentencia difiere de la que regía cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa” (indubio pro-reo) es decir se aplicará la norma que sea menos rigurosa, aquí podremos determinar que si la pena que establecía la R1 que regía al momento de cometer el ilícito es menos rigurosa que la de la R2, se aplicará R1 sin que se invalide R2, por ende tampoco se podrá ejecutar la R3: lex posterior derogar legi priori.
Otro ejemplo es: si en el Código Civil R1 estipula la base pensionaria de alimentos al padre del menor de edad en caso de un divorcio y existe la R2 del Código de la Niñez que especifica otra base para todos los padres sean divorciados o no y que no se han ocupado de sus obligaciones y esta es menor, R1 como norma general no se invalidará por la R2 como norma especial y tampoco se aplicará la regla de solución de conflictos R3: lex specialist.
Es decir, no siempre se inválida una regla a favor de otra, posiblemente pasará que se invalidará para el caso concreto, pero no saldrá del ordenamiento jurídico, parecido con lo que pasa con los principios.
Pero, ¿Qué pasa si dos reglas son contemporáneas, de igual jerarquía, son válidas y competentes para el caso? Es lo que Hart y posteriormente García Amado sostendrían que al no existir una regla de solución, (ya que pueden existir varias respuestas razonables) es el juez el que decide discrecionalmente para el caso concreto.
¿Es posible que los principios se invaliden? En el caso de los principios no es ninguna ficción jurídica que se podría invalidar un principio por otro (P1 por P2) en el caso concreto siguiendo la regla de peso o importancia que tenga el uno sobre el otro, pero en el estudio que a hecho García Amado señala que el propio Alexy a aceptado que también los principios pueden invalidarse y salir del ordenamiento jurídico, y lo explica de la siguiente manera: “existen principios que, si aparecieran en un determinado ordenamiento jurídico, tendrían que ser declarados inválidos, al estrellarse con otros principios” el mismo Alexy pone el ejemplo del principio de “discriminación racial” en donde el contenido de P1 no puede ser válido en el ordenamiento jurídico, por razón de P2 que señala que nadie puede ser discriminado por razón de raza, etnia, condición, etc.
Un caso ejemplificador es el de la Constitución Española que señala como P1 Art. 56 ap. 3 “La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad” y como P2 Art. 14 “Los españoles son iguales ante la ley…”en este caso a nuestra manera de pensar debería P1 invalidarse ante P2 (o sólo que la persona del Rey no sea Española) por lo cual debería salir este principio constitucional del ordenamiento jurídico español inclusive por que aparece un P3 que sería lo Justo (a más de ser moralmente correcto).
Como ultimo caso para la invalidación de un principio tendremos la colisión entre un principio P1 Constitucional y P2 Legal, se puede resolver sin mucho chistar aplicando la R Lex specialist, (P1 R P2) en la cual P1 es válido por ser jerárquicamente superior a P2 y P2 inválido por ser inferior.
Tomando estos casos es fácil determinar que tanto en principios como en reglas cuando se encuentran en contradicción si existe una precedencia, es decir la validez, (como en los ejemplos de la discriminación en los principios o de invalidez por el contenido o la forma para las reglas) cualquiera de las dos se invalidarán, pero si nos encontramos ante la igual jerárquica, de competencia, de tiempo y son válidas, pues inexorablemente llegaremos a una discrecionalidad del juez.
Pero también es cierto lo que señala García Amado cuando esgrime que realmente no existe una contradicción en principios:
Colisión de principios no significa contradicción entre principios, que dos principios que colisionan no son dos principios que se contradicen, seguramente porque no cabe contradicción entre dos normas que respectivamente dicen que X debe hacerse en la mayor medida posible y que Z debe hacerse en la mayor medida posible, aun cuando para el caso la norma primera y la segunda propongan soluciones opuestas. Mediante la definición de los principios como mandatos de optimización se ha eliminado la posibilidad de la contradicción lógico-semántica, pero lo esencial es que previamente se tienen que haber pasado los principios por una especie de test de validez no fundado en razones formales, de pertenencia formal del respectivo enunciado normativo al sistema jurídico, sino sustentado en razones de compatibilidad axiológica, razones basadas en que no cabe que forme parte de un ordenamiento jurídico un principio de contenido inmoral o injusto .
Por cual la diferencia entre principios y reglas radicaría esencialmente en la forma de solución de conflictos, ya que los principios y reglas “tienen naturaleza estructural diferente porque resuelven sus conflictos distintamente , que a nuestro modo de ver tampoco sería tan cierta y que más adelante analizaremos con la ponderación y sus críticas.
PONDERACIÓN
Es de conocimiento que cuando existe conflictos entre reglas se puede resolver mediante el establecimiento de criterios para solucionar la coherencia del sistema jurídico, esta coherencia se refiere a que el sistema unitario de normas válidas no pueden entrar en incompatibilidades entre sus elementos, es decir, es la ausencia de antinomias y que de haberlas podrán ser resueltas por los criterios de jerarquía, competencia, especialidad o cronología.
Además es necesario señalar que cuando dos reglas entran en contradicción desde el punto de vista neoiusnaturalista, el conflicto se soluciona o bien insertando una cláusula de excepción en una de las normas para eliminar el conflicto, o bien invalidando una de ellas, cosa que no siempre es acorde a la realidad, tal como lo hemos determinado en párrafos anteriores.
Para los principios en cambio no existe un criterio determinado, La ponderación o “balance” es empleada para aplicar la norma que en mayor medida es conveniente al resultado del caso entre P1 y P2. Esta ponderación se da por la insuficiencia de criterios o criterios normativos carentes de reglas .
Pero en realidad, ¿Qué es la ponderación? Para Prieto Sanchíz, “el modo de resolver los conflictos entre principios recibe el nombre de ponderación, aunque a veces se habla también de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad” , es decir, la colisión entre principios y como lo determina Alexy, han de ser resueltas de modo distinto, por lo cual, uno de los dos deberá ceder frente al otro, sin que esto signifique que uno de ellos se invalide ni que en el principio que no sea prioritario al caso se deba incluir una cláusula de excepción como en las reglas
Es por esta razón que en cada caso concreto los principios tienen diferente peso o importancia, por lo cual la solución de antinomias no es válida para el caso (cómo el “lex specialist”, “lex superior”, o “lex posterior”) sino la dimensión del peso y proporcionalidad .
La regla de ponderación sería la siguiente: “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro”
En pocas palabras y tal como Guastini lo ha manifestado, hablamos de una “jerarquía axiológica móvil ”, en donde un principio tiene más peso o importancia que el otro para resolver el caso en concreto.
Para ilustrar pondremos un ejemplo de la Corte Constitucional Ecuatoriana, es el caso signado con el número 0001-08 AN, en donde la C.C. resolvió aceptar mediante acción de incumplimiento la demanda presentada por Floresmilo Villalta contra el Presidente del Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha, aduciendo que este no había dado cumplimiento a la amnistía Nro. 4 otorgada por la Asamblea Constituyente; a Villalta se le dio una pena de 16 años de prisión por el delito de violación a una menor de edad .
La Asamblea con plenos poderes dio amnistía a 357 ciudadanos denominada de “Derechos Humanos Criminalizados”, la misma que señala en su Art. 3 “Los beneficiados y las beneficiadas de la amnistía que están privados de su libertad serán inmediatamente excarcelados. Los procesos que se sigue en contra de los beneficiados por la amnistía se suspenderán y serán archivados y quedan libres de toda responsabilidad penal por los delitos que se les imputa” . (El subrayado es mío)
El Juez del Tribunal Penal contestó la demanda sosteniéndose en el principio de legalidad, ya que su sentencia había sido ratificada por la Sala Tercera de lo Penal de Pichincha, en cambio la C.C. señaló que la negativa de ejecutar la amnistía Nro. 4 por parte del Tribunal Penal presume una lesión de los derechos fundamentales del accionante: libertad, trato igual ante la ley, dignidad humana y atenta la independencia judicial, y eso que graciosamente no aplicaron el indubio pro reo libértate, tal como se señala en la sentencia.
La Corte Constitucional utilizó la ponderación para poder dar solución al caso y tenemos:
P1 Principio de igualdad ante la ley,
P2 Principio de legalidad,
C. La Circunstancia: persona sentenciada a 16 años de prisión por violación y solicita su libertad por haber sido amnistiado por la Asamblea Constituyente
(P1 vs. P2) C.
En la lógica de la C.C. el principio de igualdad ante la ley P1 precede p. al principio de legalidad P2 ya la circunstancia C. era que otras personas habían sido beneficiadas por dicha amnistía, por lo qué lo esbozaremos en la siguiente fórmula:
(P1 p P2) C.
Esto quiere decir que de P1 en la circunstancia C. saldrá la regla R, lo que determinará que C. será el supuesto de hecho, y R cómo consecuencia jurídica.
En otras palabras: “la circunstancia en que un principio precede a otro constituye el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”
CRÍTICAS A LA PONDERACIÓN
El maestro García Amado, tiene 6 tesis sobre la ponderación que se pondrán a consideración:
1. La ponderación es un procedimiento irracional para la aplicación de los derechos fundamentales, ya que carece de estructura clara, es decir, no existe un “ponderómetro” por ende no existiría una lineamiento que señale que principio debe preceder a otro y en que casos, por lo qué siempre variará de resultados.
2. La ponderación sirve no para fundamentar sus decisiones, sino para dar una apariencia de fundamentación o lo que es lo mismo, permite que las decisiones no sean fundamentadas, otorgando la apariencia de legitimidad de un activismo judicial incompatible con la competencia del legislador, de la jurisdicción ordinaria, la democracia y el estado de derecho.
3. Se constituye en un formalismo constitucional ingenuo para los neoiusnaturalistas con la idea de que son mandatos de optimización, negando la indeterminación de los enunciados de los derechos humanos, lo que culmina en discrecionalidad del juez constitucional. A más de esto, los principios morales tienen un resultado subjetivo, por lo qué el juez no podría conocer objetivamente su contenido.
4. La ponderación es irrelevante, ya que puede dejar de aplicarse o sustituirse por una argumentación de tipo interpretativo o subsuntivo, es más, para García amado el proceso de interpretación o subsunción sin ponderación es una fundamentación más racional, ya que estos dos métodos evidenciarían la verdadera decisión del juez .
5. La ponderación es problemática en lo referente a la constitucionalidad de las leyes, ya que si la Constitución dice lo mismo al legislador y al juez, entonces es evidente que los dos ejercen ponderación en sus respectivos ámbitos, por lo cual, si una norma contradice el texto legal, ¿Cómo podría ser el juez el mejor ponderador para declarar inconstitucional la ley?.
6. Es problemática además para el caso de amparo, ya que si una norma que no ha sido declarada inconstitucional y afecta derechos fundamentales podría reemplazar el debate legislativo por el debate casuístico sobre la justa solución del caso concreto, además en los caso que ha resuelto la justicia ordinaria ponderando, es el Tribunal Constitucional quien enmendaría la valoración de los hechos llevada por el juez a quo.
Para Riccardo Guastini, “implica una doble discrecionalidad del juez constitucional” por cuanto es una operación discrecional de los jueces para crear la jerarquía axiológica entre los principios en conflicto, y por otra parte la mutación de valores que se le da a los principios en casos diferentes
En definitiva y desde esta perspectiva, la ponderación es una técnica utilizada por los jueces que “no es ni interpretativa ni deductiva, sino que se basa en formulaciones de juicio de valor no sujetos a un cotejo de coherencia sistemática, aun cuando en la motivación del juez constitucional pretende que la decisión aparezca como la salida natural y lógica de un itinerario rígidamente hermenéutico”
Tal como señala García Amado, y se a anotado en el punto dos de sus críticas a la ponderación, “Todo caso de legalidad ordinaria puede ser transformado en caso de conflicto entre principios” , analizando el caso citado supra, tendremos que:
Siendo que tanto el Tribunal Penal, como el de la Sala Penal dictaron sentencia en contra del señor Floresmilo Villalta por el delito de violación a una menor de edad significaba que estaba ya ejecutoriado el fallo por lo cual ya estaba pagando su culpa, pero se llevó el caso hasta la C.C. y este a su vez para dar una solución utilizó la ponderación de dos principios, como lo es el principio de igualdad y el principio de legalidad para topar la competencia y dar de baja las decisiones de los jueces a quo.
¿ES INSERVIBLE PONDERACIÓN, O ES UN CAMBIO DE TERMINOLOGÍA A LA INTERPRETACIÓN Y SUBSUNCIÓN?
Para García Amado, en los casos de ponderación lo “decisivo es la interpretación previa de las normas concurrentes y que la operación ponderativa es sólo el tramo final y más irrelevante”
Refiriéndonos al caso supra de la Corte Constitucional del Ecuador puso a competir a P1 con P2, pero ¿por qué no con P3 o P4? Está claro que es una decisión de la Corte que casi siempre finaliza o tiene como objetivo eliminar a P3 y P4 como posibles competidores o contrapeso de P1en el caso
Retomando el caso, tenemos:
P1: Principio de igualdad ante la ley
P2: Principio de legalidad
P3: Principio de seguridad jurídica (de la niña violada)
N: Amnistía concedida a favor de Villalta
Para el caso debemos determinar como una norma N limita al principio P2, en el cual descubriremos que N será procedente para el caso sólo si se puede justificar por qué N reporta un beneficio para P1 o P3, para lo cual daremos valoraciones a cada principio que reporte más beneficio b a N
bP1= 3
bP3= 0
A lo que podemos traducir que la limitación que pone P2 a N es el resultado de 0 para P3, es decir, ningún beneficio, en cambio un resultado de 3 para P1 determina un gran beneficio de N para P1
Al aplicar el subprincipio de idoneidad arrojará como resultado que N es aplicable al caso si se estima que el fin que persigue al limitar a P2 es beneficiar a P1, en cambio si se estima que favorece N a P3 resultaría improcedente.
Ahora, la pregunta es ¿Cuál es la razón para que N beneficie a P1 o P3?, ya lo dice García Amado, “De la interpretación que hagamos de N” interpretación que toma el nombre de teleológica.
Tal parece que esta aplicación nos parece muy racional, aunque resulte trivial, porque si cambiamos de interpretación nos arrojará otros resultados, favoreciendo no a P1 sino a P2 o P3.
Por lo cual llegamos a la siguiente conclusión: En los casos de ponderación es la interpretación previa de las normas concurrentes que guían al resultado y que la ponderación es el tramo final y más irrelevante
De esta manera, la C.C. dio una interpretación extensiva de ésta amnistía asegurada por el principio de igualdad ante la ley, ya que otros se habían beneficiado de esta norma y por tanto se dedujo que la “supuesta violación imputada” era un delito político y que pesaba menos el principio de legalidad y sobre todo los derechos humanos de una niña que ha sido vulnerada en sus derechos y en la protección que le otorga los tratados internacionales de derechos humanos, la Constitución, la ley y que debe ser cumplida por el Estado, con lo cual se lo dejó en libertad y se ordenó el archivo definitivo de la causa.
A esto es lo que nos lleva la tan afamada ponderación, que hace que los jueces imaginativos apliquen el principio más adecuado a su conveniencia, desechando la seguridad jurídica, el debido proceso, y por sobre todo la legalidad al piso, bajo los derechos políticos de un criminal.
Al final de cuentas lo que hace la ponderación es llegar a un proceso de interpretación-subsunción en cual los jueces Hércules encontrarán la interpretación de la norma y de allí buscarán los dos principios más idóneos y subsumirá el uno hacía el otro por razón de peso e importancia, en la cual se encontrará la regla que determine como a de guiarse el caso dando como resultado que no hay “resultados razonables” y en ello la abominación de los ecuatorianos ante tal sentencia.
PRINCIPIO DE INCERTIDUMBRE EN LAS DECISIONES CONSTITUCIONALES. LA MUERTE DE LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
El principio de indeterminación o principio de incertidumbre es un principio físico matemático que lo hemos incorporado al derecho para determinar que dentro de un contexto social nada se puede predecir con exactitud, siempre queda un margen de incertidumbre en el conocimiento humano, por lo cual se pueden dar variables o posibilidades que infieran en este caso en las decisiones de los jueces, ya sea por ejemplo la moral reincorporada por los neoconstitucionalistas, por la ideología de los mismos o por la política que en muchos de los casos los ocupan.
Se produce la muerte de la seguridad jurídica y el principio de legalidad, cuando no se ocupan estos principios para tener un debido proceso correcto y diáfano, aplicándose en casos concretos (y sobre todo vulneratorio de derechos humanos en ciertos casos) criterios extensivos de normas e interpretándolas a su libre arbitrio, conjugándose en arbitrariedad o decisionismo jurídico, contrariando inclusive el principio de cosa juzgada que es uno de los elementos esenciales de la seguridad jurídica.
“La seguridad jurídica exige reglas que sean públicamente conocidas y efectivamente aplicadas para resolver los casos y que las decisiones que se dicten en su aplicación se cumplan en la práctica.
Normalmente, la seguridad jurídica apunta a la certeza, a la previsibilidad de las decisiones judiciales…” .
La certeza de tener un resultado justo se desvanece cada que la C.C. aplica su fórmula mágica de ponderación, por lo que los actores no sabrán que esperar (principio de incertidumbre), ya que los jueces buscarán los principios que justifiquen su decisión a favor (en el caso supra) de un criminal.
CRITICAS FINALES A LOS PRINCIPIOS
Hemos encontrado críticas de algunos doctrinarios del derecho que las esgrimimos en las siguientes:
• Los principios tienen cinco variables: 1) Tienen un lenguaje vago e indeterminado: 2) son demasiado generales, se dirigen siempre a las actitudes; 3) son carentes de estructura lógica, carecen de ámbito especifico de aplicación; 4) Son normas fundamentales que dan fundamento a otras normas; 5) No admiten interpretación literal, no es posible la subsunción
• Para Kelsen, son indeseables ya que abren puertas al decisionismo jurídico.
• Para Pérez Luño los principios tienen un “carácter parasitario”, dependiente de otras normas como las reglas jurídicas.
• El problema más grave es que trae consigo la conexión del derecho y la moral con la repercusión en la producción, interpretación y aplicación del derecho.
• La ascensión del Juez Hércules para los casos difíciles que resolverá mediantes supuestos morales.
CONCLUSIONES
• Es innegable que los principios sean normas constitucionales, si bien no esclarecidas en la Constitución u otras normas, están dentro de una clasificación doctrinal, que ha dado paso al nacimiento del neoiusnaturalismo, trayendo consigo un retroceso al derecho por cuanto traen consigo la moral y la conecta directamente al derecho.
• Las reglas establecidas para la resolución de conflictos entre principios y reglas es prácticamente la misma, en los dos casos se pueden tanto invalidar como no.
• La ponderación es una ficción jurídica, sin la interpretación ni la subsunción no tendría razón de ser.
• La ponderación es irracional, tal como se ha demostrado en el caso de la Corte Constitucional, en donde se da preferencia a una amnistía que bota al piso la seguridad jurídica, la legalidad, el debido proceso y el trabajo de los jueces a quo.
• No podemos hablar de contradicción entre principios ya que buscan fines diferentes, no chocan, es sólo que se escoge los que justifiquen la decisión del juez y por ende, los principios traen consigo el decisionismo jurídico.
• Los principios morales tienen un resultado subjetivo, por lo qué el juez no podría conocer objetivamente su contenido, además de ser vago y generalísimo, es decir, la argumentación resulta ser una ficción más.
• Al final de cuentas, los principios son dependientes de las reglas, de allí su “carácter parasitario”.
• A nuestro pensamiento, los principios no son más que simples sueños, y que en relación a las reglas no se diferencian en más que la determinación que hagan de cada una de estas normas los intérpretes, más los principios contribuyen a la indeterminación o incertidumbre, proclamando la herida de muerte de la seguridad jurídica.
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