Existìa una ley en Alemania en donde se penaba el incesto hasta el segundo grado de consanguinidad, con tres años de reclusión.
Patricio y Susana, son hermanos y demandan la inconstitucionalidad de la norma, tienen 3 hijos, dos tienen problemas de salud y están en casas asistenciales fuera de su cuidado, el otro niño està con un tía de los hermanos, Patricio ha estado en la cárcel por dos veces por el mismo tema.
Se lo resolverà mediante la ponderaciòn de Alexy.
Acoto, que es muy graciosa èsta tecnica ya que se pone de manifiesto valores a cada principio, basado en la moral? parece que sì, pobre del juez ingenuo que la aplique, si es que los principios tienen jerarquias obvio que no se podrà ponderar, en fin, se desarrollará lo siguiente:
Derechos primarios o secundarios (Ferrajoli)
En una línea, en relación al derecho de Patricio y Susana, ofrezca las garantías pertinentes (Pisarello)
Resuelva el caso ponderando derechos. Utilice la fórmula del peso (Alexy).
Para el presente caso de Susana y Patricio vs. El estado, es necesario determinar la clasificación de los derechos a la luz del texto de Ferrajoli, quien define teoréticamente a los Derechos Fundamentales y señala: “son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de persona, de ciudadano o personas con capacidad de obrar”[1].
Se entiende a los derechos subjetivos como la capacidad de hacer o no hacer algo, a esto Ferrajoli le llama las “expectativas positivas o negativas”[2]
El Status u “optimo iure” se refiere Ferrajoli al titular del derecho que por lo general nos corresponden a todos los seres humanos por el hecho de la universalidad de estos derechos.
Clasificación:
PRIMARIOS (SUSTANCIALES):
Son aquellos derechos sustanciales, universales e inalienables, se les da el nombre de Derechos Humanos, no se encuentran sujetos a limitación alguna.
En el presente caso encontramos la posible vulneración de los siguientes principios:
Los derechos a la libertad:
· A la integridad personal: Integridad física, Moral y Sexual.
· Derecho a la igualdad y no discriminación.
· El derecho al libre desarrollo de la personalidad.
· El derecho a tomar decisiones libres sobre su sexualidad
· El derecho a tomar decisiones libres sobre su salud y vida reproductiva, y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener.
· El derecho a la intimidad personal y familiar.
· El derecho al reconocimiento de la familia..[3]
Por otra parte está:
· El derecho a la salud.
Es necesario señalar que son primarios, ya que se da por cuatro cuestiones que a continuación analizamos:
Primero.- Por ser derechos “universales”, en el sentido lógico de la cuantificación de universal de la clase de los sujetos que son los titulares, por tanto, estos derechos están reconocidos a todos sus titulares en igual forma y medida.[4]
Segundo.- Por ser derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos[5], tal como lo señalamos anteriormente, no están disponibles al mercado ni al consumo.
Tercero.- Por ser derechos que tienen su título en la ley (regla), que por lo general son de rango constitucional[6] y en el presente caso todos los derechos enunciados anteriormente son de rango constitucional en el Ecuador.
Cuarto.- Por la verticalidad de estos derechos, porque se enmarcan relaciones de tipo publicista, es decir, del individuo frente al Estado, también y lo más importante, es que “cuando tengan expresión en normas constitucionales, corresponden prohibiciones y obligaciones a cargo del Estado, cuya violación es causa de invalidez de las leyes y de las demás decisiones públicas y cuya observancia es, por el contrario, condición de legitimidad de los poderes públicos”[7]
Dentro del presente caso, lo que se busca es la invalidez o la inconstitucionalidad de una norma, amparándose en derechos primarios y sobre todo de rango constitucional, pero a la misma vez se debe hacer un análisis de los derechos secundarios para saber si estos ingresan dentro de ellos.
SECUNDARIOS (INSTRUMENTALES):
Son aquellos derechos instrumentales, limitables por su naturaleza, es decir por el titular del derecho o por el Estado y son vinculantes directamente con los derechos patrimoniales, ya lo menciona Ramiro Ávila, son “derechos que están sujetos a la voluntad y al mercado de intercambio”[8], es decir, son alienables y comerciables que pueden enajenarse y usarse.
En el presente caso encontramos uno de ellos:
· El derecho a contraer matrimonio basada en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal
Al igual que en los derechos primarios analizaremos del porque éste derecho está dentro de esta clasificación:
Primero.- Por que son derechos singulares, es decir, para cada uno de los derechos matrimoniales existe un titular determinado[9]
Segundo.- Por cuanto son derechos disponibles.
Tercero.- Éstos derechos tienen títulos de civil, además a estos derechos se los producen, modifican, o extinguen.
Cuarto.- Está a la vista de todos que este tipo de derechos son horizontales, ya son de “tipo civilista”[10], es decir, entre particulares.
En conclusión, lo principios son aquellos que juegan papel preponderante en el ordenamiento y en la conformación de un Estado constitucional de derecho con su fin primordial que es el bien común, mediante la ejecución de los derechos fundamentales esté dirigida hacia la consecución de prestaciones positivas del Estado a favor del ciudadano "que hagan permanentemente posibles su existencia, su libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema”[11]
Una vez analizado hasta ahora que los derechos que se detallan anteriormente como los de libertad y salud son de clasificación primaria, es menester señalar las garantías pertinentes de estos derechos para Patricio y Susana, y esto le corresponde a las garantías institucionales como “mecanismos de protección de los derechos encomendados a las instituciones o poderes públicos”[12], partiendo lógicamente de los tribunales especializados, la misma que Gerardo Pisarello les llamaría Garantías Jurisdiccional[13] ya que estos son tribunales o Cortes que están fuera de la esfera política; pero también no es menos cierto, que las garantías deben ser “formas de tutela que involucren a los propios titulares de los derechos en defensa y conquista de los mismos”[14]
Dichas garantías Institucionales-Jurisdiccionales son aquellas que la Corte determina las medidas necesarias para hacer respetar los derechos que se están vulnerando, que se han vulnerado o que se vulnerarán, además de imponer sanciones a los responsables y de tener la potestad de imponer sus decisiones, sin estar por demás señalar al derecho internacional y sus organismos internacionales para la protección de los derechos, por enunciar dos, está la Comisión y Corte Interamericana de DDHH que vendría ha ser la ultima instancia a la que podría recurrir Patricio y Susana.
Una vez analizados los principios y las garantías pertenecientes a los actuarios en mi calidad de Magistrado me permito resolver el siguiente caso:
Primero, la Corte Constitucional tiene la competencia para conocer el caso de inconstitucionalidad ya que según la demanda se está vulnerando los derechos a la libertad y sus derivados como son: libertad a “tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántos hijas e hijos tener” por una parte y el derecho a la libertad de el “reconocimiento de la familia en sus diversos tipos y a contraer matrimonio basada en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”; por otra parte está la norma del Art. 666 que tipifica: se “prohíbe y penaliza hasta con tres años de privación de libertad la práctica de relaciones sexuales entre familiares de primer grado de consanguinidad”, está norma se encuentra acorde a los principios de salud y el derecho a las personas y grupos de atención prioritaria, esto con el fin de evitar futuros nacimientos de neonatos que ocasionan las relaciones sexuales incestuosas (políticas de salud pública)
Aquí nos encontramos ante el caso de afectación a la libertad de tomar decisiones sobre su salud y vida reproductiva, a la libertad de matrimonio y reconocimiento de la familia, en la base de la igualdad en derechos, obligaciones y capacidad legal, por lo que se considera de grave al no poder ejercer los derechos reconocidos en la Constitución y los Tratados Internacionales, por lo que consideran de inconstitucional a la norma, esto lo es para la joven pareja actora, por otra parte se estima que contrariar las políticas de salud pública para la prevención de discapacidades que puede generar jurisprudencia gravemente negativa para la población que puede incurrir en casos de incesto con nacimientos de hijos enfermos y con malformaciones.
Para el presente caso se procederá a ponderar los derechos de forma reflexiva, utilizando la escala tríadica de Robert Alexy, mediante la formula de peso diferenciada, antes de esto, se debe partir de la premisa que manifiesta: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia del otro”[15].
Ahora designaremos los valores a cada principio, entre los cuales están:
Caso Patricio S. y Susana K. vs. Estado.
P1.- Mayor Afectación = Libertad sobre su salud, vida reproductiva, matrimonio y familia
P2.- Mayor Importancia = Salud, Prevención de Discapacidades.
VALOR DE LATRIÁDICA:
l = leve valor 1
m = medio valor 2
g = grave valor 3
P1 LIBERTAD
P2 SALUD
IMPORTANCIA
1
1
3
Mayor I= P2= 2
AFECTACIÓN
4
3
2
Mayor A= P1=1
RELACIÓN
7
1
2
1 – 2= -1
Prevalece P2
.
Mayor Importancia en este caso tiene la salud como Media dando un resultado de 2
Mayor Afectación tiene la libertad como Leve dando el resultado de 1
Relación P2 y P1 = 2-1 = 1 (prevalece la salud P2)
Para resolver el presente caso ha sido necesario establecer los valores que se han determinado mediante el empleo de la moral crítica, esto es: Los valores de la Constitución y la realidad con su entorno.
Por lo cual se ha resuelto tomando las siguientes consideraciones:
1. Que la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, según el Art 436 numeral 2 de la Constitución, Arts. 74, 76 y subsiguientes de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
2. Que el Art. 666 del Código Penal en cierta forma limita la capacidad de obrar de personas en los casos de incesto, lo que genera que se priven de los derechos de matrimonio, de vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántos hijos e hijas tener.
3. Que el Principio de igualdad establecido en la Constitución impide que el ordenamiento jurídico positivo realice discriminaciones o distinciones arbitrarias entre sujetos.
4. Que al tipificar punitivamente las relaciones sexuales entre consanguíneos de primer grado, contraría el principio de mínima intervención del Estado en el ejercicio de acciones penales consagrado en el Código de Procedimiento Penal (Art. 5.4)
5. Así mismo, la Constitución reconoce a la familia en sus diversos tipos. “El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines.”[16]
6. Por otra parte, la Constitución permite el matrimonio basado en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal, el derecho sería coartado por el Art. 666 del Código Penal.
7. Que es un logro del derecho contemporáneo desligarse de la moral, pero no por completo, ya que la moral es la base de las normas de este país por lo que se debe respetar la integridad moral y psicológica de las personas, ya que el ámbito social se podría ver alarmado con el litigio de éste tipo de casos, por lo cual se debe considerar que este precedente pueda generar la prevalencia del caso particular al caso general, pero también es cierto “que las sentencias y las resoluciones judiciales no pueden ser fruto de la emoción popular, y mucho menos de presiones y amenazas”[17]
8. “También es amor y justicia el procurar la protección de todos los niños…”[18], por lo que todo ataque a esta ley, es una ataque contra los niños enfermos y malformados por la inconsciencia de los padres y por todos aquellos niños que están por nacer en los mismos casos.
9. La importancia de la salud está establecida en la Constitución como un derecho de cada persona, en la presente demanda si en verdad se habla de la salud de cada uno de ellos, no se refiere a la salud de los menores con problemas por el caso de incesto entre los hermanos Patricio S. y Susana K, problemas de salud que han sido corroborados científicamente y tampoco se refieren a la salud de los que están por nacer en los casos de las relaciones sexuales entre parientes en primer grado de consanguinidad.
10. También es del derecho acudir a otras ramas de la ciencia, en éste caso a la medicina y los resultados alarmantes que se han dado, “La descendencia de uniones incestuosas sufre una alta incidencia de mortinatos, defectos congénitos y retraso mental. En el trabajo de Seemanová en 88 varones 2 nacieron muertos, 10 murieron en los primeros días con bajo peso y 6 apropiados para edad gestacional murieron en el primer mes. Predominaron las malformaciones del sistema nervioso central, como anencefalia, hidrocefalia, botriocefalia, meningocele y raquisquisis.[19], por lo que está consideración es muy valedera al momento de tomar la resolución.
11. La Constitución es clara al manifestarse en el caso de las políticas públicas para la prevención de discapacidades en su Art. 47 “El Estado Garantizará políticas de prevención de discapacidades, […]”[20], por lo cual el artículo objeto de la litis está acorde a la disposición constitucional.
12. El bien jurídico más sagrado del Estado a proteger es la persona, por lo cual de permitirse este caso se estaría dando pautas para que este bien futuro (los neonatos) se vean perjudicados en su integridad física y psicológica.
Por todo lo expuesto,
SE RESUELVE:
1.- Desechar la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 666 del Código Penal, por carecer de fundamentos, y;
2.- Publicar en el Registro Oficial de la UASB, Notifíquese
[1] FERRAJOLI, Luis, Derechos y Garantías, Madrid Editorial Trotta, 2001, capítulo II, pág. 37
[2] IBIDEM
[3] Derechos tomados de la CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, Art. 66, 67, páginas 41, 42, 44
[4] FERRAJOLI, Luis, Derechos y Garantías, Madrid Editorial Trotta, 2001, capítulo II, pág. 46
[5] FERRAJOLI, Luis .- Op. cit.- pág. 47
[6] FERRAJOLI, Luis .- Op. cit.- pág. 49
[7] FERRAJOLI, Luis.- Op. cit.- pág. 49 y 50
[8] ÁVILA Santamaría Ramiro y otros, Los Derechos Sociales, Ecuador, Editorial Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 2007, pág. 22.
[9] FERRAJOLI, Luis.- Op. cit.- pág. 46
[10] FERRAJOLI, Luis.- Op. cit.- pág. 49
[11] E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La significación de las libertades para el Derecho Administrativo, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, 1981, p. 119.
[12] Pisarello, Gerardo, Los Derechos Sociales y sus Garantías, por una Reconstrucción Democrática, Participativa y Multinivel, Madrid, Trotta, 2007, p. 113.
[13] IBIDEM
[14] Tomado de Gerardo Pisarello, pág. 113 Los Derechos Sociales y sus Garantías, por una Reconstrucción Democrática, Participativa y Multinivel, Madrid, Trotta, 2007, p. 113. Véase también Sobre está noción de “garantías sociales” de los derechos, ya contenida en el Art. 23 de la Declaración de Derechos que precedía a la Constitución Jacobina de 1973. Vid. L. Ferrajoli, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 2006, p. 94
[15] Tomado de Alexy Robert, La Formula del Peso, del Libro El Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, pág. 15; Véase también ALEXY Robert, Theorie der Grundechte, 3ra. Edición, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1996, pág. 71s.
[16] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, Art. 67 página 45
[17] ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, Caso Incursus Serena, Pág. 142
[18] ZAGREBELSKY Gustavo, Op-cit, Pág. 143
[19] Mario Saborío R. *, Julio Rivera M. *, Francisco Cruz M. **, Gilberto Vargas S, Observaciones Sobre Un Caso De Incesto Y Revisión De La Literatura Actual, véase en http://www.binasss.sa.cr/revistas/rccm/v4n2/art9.pdf
[20] CONSTITUCION ECUATORIANA 2008, Con Infinito Amor, Constitución Entregada por el Gobierno del Presidente Rafael Correa antes del referéndum del año 2007, página 32
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