LA OMNIPOTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL AL SERVICIO DEL STATUS QUO EN EL ECUADOR

LA OMNIPOTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL AL SERVICIO DEL STATUS QUO EN EL ECUADOR
Tras el cambio más importante en la historia del Derecho que es su refundación misma por parte del positivismo sobre el principio de legalidad y la ley, como fuentes de legitimación, garantías de certeza y libertad de las personas frente a la arbitrariedad , evolucionando de un Estado premoderno iusnaturalista a un Estado moderno legal. Al romperse este paradigma positivista aparece un peligroso y silencioso modelo neoiusnaturalista de corte premoderno en donde la legalidad misma se ve subordinada a unos misteriosos pobladores del mundo jurídico como lo son los principios y los valores constitucionales, la moral se vuelve a unir al derecho, en donde las decisiones constitucionales están dadas a su interprete máximo que es una Corte o Tribunal Constitucional, el decisionismo jurídico se hace autoevidente con un método diferente de interpretación de las normas para la resolución de conflictos, la “gran fórmula mágica” del neoconstitucionalismo llamada ponderación que más tarde analizaremos.
A lo largo de la presente investigación nos referiremos a este problema sustancial que es el de la omnipotencia de los jueces constitucionales, tomando como base de análisis la Corte Constitucional en el Ecuador.

1.- FORMACIÓN DEL SOCIALISMO MERCANTILISTA
Es el año 2007 y el Ecuador se ve envuelto en un gobierno de tinte socialista, de traje democrático y constitucional , debido a la nueva ola ideológica que se estaba forjando en América, con Chávez en Venezuela, Ortega en Nicaragua, Bachelet en Chile, Morales en Bolivia y otros más; en el 2006 la población le dio el voto a Rafael Correa esperando un cambio político, supuestamente con la tan anunciada revolución ciudadana; entre el 2007 y 2008 se da un disparo de muerte ha la constitucionalidad debido a la democracia plebiscitaria impulsada por el Presidente de la República, en la consulta popular de abril 2007 se abrió el camino a un proceso constituyente que se impondría a la Constitución; para septiembre del mismo año volviendo a tener la estrategia de la mayoría plebiscitaria, convocó a elecciones populares para elegir a los Asambleístas Nacionales Constituyentes, (sin antes de forma ilegitima deponer a 57 diputados elegidos por la democracia participativa y a quienes el Presidente consideraba de oposición) quienes asumieron poderes ilimitados a servicio del Presidencialismo Constituyente , con competencias legislativas que le pertenecían al Congreso Nacional y los encargados de asesinar la institucionalidad hasta ese entonces forjada en el Ecuador, y sobre todo pasaron por encima de la supremacía y rigidez constitucional que más tarde serán objeto de análisis.
Para septiembre de 2008 los ecuatorianos aprobaron la nueva Constitución en donde se entregaron poderes absolutos tanto para el ejecutivo como para una Corte Constitucional encargada de ser la interprete máxima de la Constitución, con esto se inscribió en la nueva Carta Magna la muerte de Montesquieu y su división de poderes que es una de las “grandes premisas” del neoconstitucionalismo deformado imperante en el Ecuador.
Para definir el juego político y plebiscitario de Correa tomaré las palabras de Roberto Gargarella cuando explicaba sobre el consenso de igualdad (escucharse entre todos para corregir los errores de juicio mutuamente) en pos de unir argumentos democráticos y constitucionales:

“Cuánto menos oportunidades nos demos para llevar adelante este proceso de mutua clarificación, más riesgos correremos de decidir mal, esto es, a partir de errores, prejuicios o falta de información. Esto parece explicar porque los gobernantes más autoritarios suelen ser los que más se entusiasman con las invocaciones a las mayorías; por qué Pinochet en los 80s o Fujimori en los 90s convocaron alegremente a la celebración de plebiscitos destinados a ratificar su presencia en la cúspide del poder. Ocurre que, si se restringe la circulación de información y opiniones críticas, mientras se insiste con las propagandas de quien está en el poder (como hicieron los nombrados); si se prohíbe la existencia de sindicatos o partidos políticos, o se permite que el debate público esté controlado por el poder y el dinero, luego, las posibilidades de que el convocante obtenga una victoria en la compulsa electoral se incrementa de un modo obvio. Así, quedamos sujetos a la peor situación posible: La autoridad de turno puede mostrar al mundo su autoridad fortalecida por la voluntad popular que, sin embargo, en los hechos se ha procurado burlar”. (El subrayado es mío)

Luego de darse las elecciones para Presidente de la República y Asambleístas del Congresillo, se instauró definitivamente el autoritarismo en el Ecuador trayendo consigo la inscripción de la partida de defunción de una Constitución que no podía ser derogada sino reformada, esto aplicando la cláusula de rigidez de la Constitución de 1979 y reformada en 1998, poderes omnímodos a una Asamblea Constituyente que con un mandato, denominado Nro. 1 y que con la ayuda del extinto T. C. pasaría por encima de la supremacía constitucional, y lo dejaría al país sin Constitución hasta que se apruebe la nueva Carta Magna.
Para el 2009 el Presidente tomó el poder de la mayoría de medios de comunicación, comenzó a proferir sanciones contra los medios de la oposición , y para legitimar las actuaciones del Presidente estaba encargado la Superintendencia de Telecomunicaciones (Suptel) y el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión CONARTEL. Para el 2010, la Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo falló en favor de Teleamazonas en dos procesos entablados contra el canal en donde se les impuso multas y el cierre de la televisora por más de tres días buscando el cierre definitivo de ésta.
El gobierno ya ha manifestado que se seguirán procesos en contra de los magistrados que fallaron a favor de la televisora y que mediante acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional, buscarán ratificar las sanciones impuestas, y no es necesario ser brujo ni adivino para saber a favor de quien votará el policía estatal guardián del statu quo.

2.- RUPTURA DE LA INSTITUCIONALIDAD ECUATORIANA.
Tal como se había señalado anteriormente, la institucionalidad ecuatoriana tiene su caída cuando se establece la potestad ilimitada de una Asamblea Constituyente surgida mediante consulta popular tras la destitución del Congreso Nacional y la destrucción de la justicia constitucional tan celebrada por los neoiusnaturalista.
Cox, denominaba a la justicia constitucional como el imperio donde se extiende el derecho, para Prieto Sanchiz en cambio es el elemento cualificador de la Constitución, en donde se determina a la Constitución como norma suprema por lo cual necesita de una garantía constitucional.
Se ha podido determinar algunos elementos de la justicia constitucional y son:
1.- La Constitución tiene el carácter de norma jurídica misma que articula instrumentos sociales y políticos.
2.- Mantiene abierto el sistema que permite el acceso de las minorías al poder frente al absolutismo de la mayoría.
3.- La interpretación de la Constitución se da por un órgano jurisdiccional especializado.
4.- Es el campo de juego de las fuerzas políticas.
5.- Asegura la rigidez, la supremacía, preserva el equilibrio de poderes mediante un Tribunal Constitucional, mismo que es el máximo interprete de la Constitución aplicando criterios y métodos jurídicos, el mismo que a través de la razón jurídica está a cargo de la actualización de preceptos constitucionales, además cumple funciones de control y legitimación, y es quien tiene la autoridad de hablar a nombre de la Constitución, en una nota democrática apoyada en el judicial review .
¿Pero, cómo se cae la institucionalidad en concreto?
La Constitución de 1979 reformada en 1998, le daba la oportunidad al Presidente, a los legisladores y a un porcentaje de ciudadanos para que puedan llamar a Consulta Popular para reformar la Constitución, lo que no entendió el nuevo Presidente es que no tenía la potestad de llamar a un referéndum para liquidar la Constitución sino para reformarla, pero al llamar a consulta popular para crear una nueva Constitución el Presidente se vuelve un órgano preconstituyente , de tal manera que le abre los ojos al pueblo hacía un nuevo cambio político, mediante éste plebiscito las instituciones del poder caen para crear nuevos poderes, con esto se da la demolición del aparato estatal y se crea un nuevo Estado, esto mediante el “discurso revolucionario” y la protección que le otorga el órgano jurisdiccional.
Se da el cambio de proceso jurídico que en sí significa el cambio de Constitución, esto se veía prever cuando en el 2007 el Presidente de la República en la asunción al poder no juró respetar la Constitución sino respetar la voluntad de sus votantes, lo que acarrea el desplome de la constitucionalidad por la democracia plebiscitaria, y al cambiar de Constitución cae por su propio peso la rigidez constitucional.

2.1.- LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL ¿REALIDAD O FICCIÓN JURÍDICA?
La rigidez significa el reconocimiento a la Constitución como norma supraordenada a la legislación ordinaria, tiene como finalidad la división de poderes y la garantía de los derechos fundamentales mediante:
• Procedimientos especiales de reforma y
• Control constitucional por parte de un tribunal especializado
Prieto Sanchiz incorpora un elemento más que es la perdurabilidad , esto es, el mayor o menor grado de dificultad para reformar el texto constitucional.
En el Ecuador la Constitución de 1979 y reformada en 1998 como se dijo anteriormente, no da la potestad para derogarla, sino para reformarla mediante un procedimiento especial y esto es a lo que se le llama rigidez constitucional:
El Art. 280 de la extinta Carta Magna menciona que la Constitución podrá ser reformada por el Congreso o mediante consulta popular, el 281 hace mención de quienes pueden presentar los proyectos de reforma, el Art. 282 señala que el Congreso aprobará en dos debates el proyecto, y en donde se requerirá del voto favorable de las dos terceras partes de la totalidad de miembros del Congreso, del primer debate al segundo deberá transcurrir al menos un año, una vez aprobado el proyecto, el Congreso lo remitirá al Presidente de la República para su sanción u objeción, conforme a las disposiciones de esta Constitución, Art. 283.- El Presidente de la República, en los casos de urgencia, podrá someter a consulta popular la aprobación de reformas constitucionales, y el Art. 284 prescribe que el Congreso Nacional podrá interpretarlas a las normas constitucionales de un modo generalmente obligatorio .
Pero lo qué hizo el Presidente Correa fue justamente lo contrario al no tomar en cuenta la Constitución y por tanto derogarla, Constitución que le daba la facultad de reforma, por lo que fue pisoteada la rigidez en todo su contexto y quedó como si hubiese sido una ficción jurídica en el texto.
2.2.- DERRUMBE DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.
La supremacía constitucional tiene que ver con la jerarquía de la norma, en primer lugar como exigencia del Estado de Derecho, en segundo la exigencia del respeto por parte de los poderes constituidos (control constitucional) y tercero la necesidad de una garantía jurisdiccional .
En EUA se forma ésta premisa con la sentencia histórica del juez Marshall en el caso Malbury vs. Madison en donde manifestó que el control de leyes está a cargo de los jueces , a más de esto, se la funda bajo el principio de que toda estipulación o norma contraria a la constitución es nula, apoyan su concepción en un parámetro normativo superior a las leyes positivas: Derechos naturales del hombre. A más de esto se ofrece una técnica jurídica concreta, el de controlar las leyes del parlamento y en ocasiones declararlas nulas, es decir, el juez constitucional puede controlar el parlamento, doctrina que se basa en el judicial review por una parte y le da la potestad para que todos los jueces incluso los inferiores se vinculen a la jurisprudencia de la Corte Suprema, esto gracias al principio stare decisis lo que repercute en control difuso de las leyes.
Por otra parte, en Europa nace el sistema Austriaco-Kelseniano con un control concentrado en donde la inconstitucionalidad de las leyes la resuelve un único tribunal especializado, el T.C., ya que la inconstitucionalidad no es una materia judicial sino constitucional .
En el Ecuador la Constitución de 1979 y reformada en 1998 es clara cuando en su Art. 272 señala “La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal” . La Asamblea Constituyente en el 2007 se adjudicó por si sola mediante el mandato Nro. 1 poderes omnímodos que los jueces del Tribunal Constitucional no estaban llamados a proteger, pero la realidad fue otra, la supremacía fue violentada bajo dicho mandato y la institucionalidad se derrumbó a manos de jueces que eran los supuestos guardianes de la rigidez y supremacía constitucional.

3.- FORMAS DE MANTENER EL PODER.
Una de las formas de mantener el poder es cegando a la mayoría plebiscitaria y al clientelismo electoral, invirtiendo exageradamente en el gasto público, y llamando a consultas para tomar en cuenta la voluntad de la mayoría (tal como lo señala Gargarella y está plasmado en líneas anteriores de este trabajo) así también manteniendo en la cúpula del poder al mismo grupo, excluyendo a las minorías, estableciendo mecanismos de defensa, entregando beneficios a las fuerzas armadas para que estén de su lado. Ya es conocido aquel dicho que “Quien detenta la violencia, detenta el poder”.
Además es necesario tener al lado del gobierno un guardián que legitime sus actuaciones, y que deslegitime a la oposición para desacreditarla, en el caso de Ecuador este papel sucio lo ejerce la Corte Constitucional.

3.1.- GUARDIANES DEL SOCIALISMO MERCANTILISTA O JUECES CON PODERES OMNÍMODOS EN EL ESTABLECIMIENTO DEL PODER.
Aunque parezca extraño y después de tantos años, viene a la mente alguno de los conceptos de Schmitt cuando afirma que “Una expansión sin inhibiciones de la Justicia no transforma al Estado en jurisdicción, sino al Estado en instancias políticas. No conduce a juridificar la política, sino a politizar la justicia. Justicia constitucional es una contradicción en los términos”
Las decisiones sobre leyes no es jurisdicción sino legislación bajo un procedimiento parecido al jurídico, decía el viejo Schmitt, es decir, el juez asume competencias que le pertenecen al legislador (legislador negativo).
Lambert compartía con Scmitt quien con razón creía que en estas condiciones se propiciaba a un “gobierno de los jueces”, mismo que conduce a un papel de defensor del statu quo , esto se demuestra con la Corte Constitucional del Ecuador que en algunos de sus primeros fallos se ha servido por ejemplo de la acción de incumplimiento para beneficiarse de la política en casos controvertidos, en contra de los derechos humanos de ciudadanos que concurren a la justicia en función de su principio de seguridad jurídica, de la legitimidad y del debido proceso.
Por otra parte, sus resoluciones sobre casos concretos son el resultado de una súper fórmula de solución de conflictos denominada ponderación de principios, dando como resultado el decisionismo jurídico, o lo que es igual o peor, el neoconstitucionalismo le otorga poderes casi omnímodos a los jueces, es decir, volvemos a los planteamientos antiquísimos del jusnaturalismo en donde encontramos la incorporación innecesaria de la moral al derecho, lo cual representa que necesariamente será la ideología del juez la que se deje entrever en la resolución del caso, por todo esto, se le da la calidad de señores del derecho a los magistrados de la Corte, resultado obtenido por una parte, de la vaguedad terminológica que contienen estos principios a más de que carecen de estructura lógica y no tienen ámbito especifico de aplicación, esta ponderación está muy finamente aparentada con el peligroso principio de interpretación iura novit curia (el juez conoce del derecho), mismo que manifiesta que el órgano jurisdiccional puede sustentar su fallo basado en su conocimiento por lo que no es necesario que las partes en litigio presenten pruebas de lo que dice la norma, trayendo como consecuencia “el gobierno de los jueces”, es decir, los jueces son lo que están por encima y como creadores de derecho.

3.1.1. COMENTARIO A LA POLITIZACIÓN DE LA JUSTICIA.
Uno de los riegos que señala García de Enterría para la justicia constitucional es la tensión entre política y derecho, es decir problemas políticos sometidos a la decisión judicial. La politización de la justicia es uno de los defectos más graves del constitucionalismo contemporáneo, en donde se derrumba la separación de poderes, ya que un órgano del poder se mete en otro, ya sea el ejecutivo o el legislativo en la función que le corresponde a los jueces o viceversa, en el Ecuador después del referéndum de septiembre de 2008, se procedió a nombrar un tribunal conformado por los diputados de los manteles; en el mismo día que se promulgó la nueva Carta Magna por decisión propia se atribuyeron la dignidad de la primera Corte Constitucional .
Ésta nueva C.C. se dio nuevas competencias como la de legislar, entre ellas, regular los procedimientos hasta que se expida la Ley de Control Constitucional , sin mencionar la potestad que le da la Constitución de legislar en los casos de omisiones en que incurran las instituciones estatales o autoridades .
Tal como lo veremos en el análisis de la sentencias, podremos observar como el gobierno se ve reforzado con las decisiones de la Corte Constitucional destinadas a justificar las actuaciones del Estado y de paso deslegitimando las actuaciones de la oposición, prestándose a juegos políticos, convirtiéndose en policías del socialismo mercantilista en detrimento de la seguridad jurídica, la legalidad y el debido proceso.

3.2. PRINCIPIO DE INCERTIDUMBRE EN LAS DECISIONES CONSTITUCIONALES. LA MUERTE DE LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
El principio de indeterminación o principio de incertidumbre es un principio físico matemático que lo hemos incorporado al derecho para determinar que dentro de un contexto social nada se puede predecir con exactitud, siempre queda un margen de incertidumbre en el conocimiento humano, por lo cual se pueden dar variables o posibilidades que infieran en este caso en las decisiones de los jueces, ya sea por ejemplo la moral reincorporada por los soñadores neoconstitucionalistas, por la ideología de los mismos o por la política que es el caso que nos ocupa.
Se produce la muerte de la seguridad jurídica y el principio de legalidad, cuando no se ocupan estos principios para tener un debido proceso correcto y diáfano, aplicándose en casos concretos (y sobre todo vulneratorio de derechos humanos en ciertos casos) criterios extensivos de normas e interpretándolas a su libre arbitrio, conjugándose en arbitrariedad o decisionismo jurídico, contrariando inclusive el principio de cosa juzgada que es uno de los elementos esenciales de la seguridad jurídica.

“La seguridad jurídica exige reglas que sean públicamente conocidas y efectivamente aplicadas para resolver los casos y que las decisiones que se dicten en su aplicación se cumplan en la práctica.
Normalmente, la seguridad jurídica apunta a la certeza, a la previsibilidad de las decisiones judiciales…” .

La certeza de tener un resultado justo se desvanece cada que la C.C. aplica su fórmula mágica de ponderación, por lo que los actores no sabrán que esperar (principio de incertidumbre), pero los actores políticos cercanos al gobierno si sabrán, ya que los jueces buscarán los principios que justifiquen su decisión a favor (en este caso) del gobierno y como lo veremos en el siguiente numeral.

3.2.1. BREVE ANÁLISIS DE SENTENCIAS QUE ARGUMENTAN DICHA ASEVERACIÓN. “LA OMNIPOTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL AL SERVICIO DEL STATUS QUO EN EL ECUADOR”.
Para poder legitimar de alguna manera todo lo dicho en el presente ensayo se analizarán las siguientes actuaciones de la Corte Constitucional

3.2.1.1. INCONSTITUCIONALIDAD DEL MANDATO CONSTITUYENTE NRO. 1.
El Tribunal Constitucional Ecuatoriano en el conocimiento de una demanda (043-08 T.C.) de inconstitucionalidad del mandato Nro. 1 emitido por la Asamblea Constituyente confirmó “el vicio de siempre: la subordinación del control constitucional a los intereses partidistas del momento” , es decir, no fue admitida dicha demanda presentada por un sector de abogados de la ciudad de Guayaquil, y la desecho bajo argumentos incoherentes de que “El Pleno del Tribunal Constitucional considera que no es competente para controlar las decisiones de la Asamblea; y no lo es, por razones sustentadas tanto en la teoría política, como en la teoría jurídica”, “El poder constituyente no tiene límites jurídicos, por cuanto es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de determinar el modo y la forma del Estado”, “La Asamblea Constituyente es un órgano delegatario del pueblo. Tiene plenos poderes”, “Los Artículos 276 de la Constitución Política, 18 y 23 de la Ley de Control Constitucional, establecen las atribuciones del Tribunal, y en ellas no se incluye la facultad de revisar la constitucionalidad de los Mandatos Constituyentes.”.
Como incoherente resultó con un precedente jurídico signado con el Nro. 008-07 T.C., en el cual señala: “La doctrina constitucional reconoce las siguientes limitaciones al poder constituyente: a) las impuestas por el derecho internacional; b) las impuestas por el derecho natural; c) las limitaciones fácticas es decir, las limitaciones impuestas por la realidad social, económica, política o cultural de cada sociedad particular”.
Dicha demanda de inconstitucionalidad en aquel tiempo la presentó el Presidente del extinto Congreso Nacional sobre la convocatoria a consulta popular a la Constituyente por parte del Tribunal Supremo Electoral, y en donde el Tribunal Constitucional señaló de manera clara los límites al poder constituyente que entre otras son: “que los plenos poderes significan que el constituyente puede establecer el sistema político y la forma de gobierno que prefiera: gobierno parlamentario o presidencialista, estado social de derecho o liberal, sufragio directo o indirecto, órgano parlamentario unicameral o bicameral; sin que el constituyente esté obligado a atender o reproducir las instituciones de la anterior Constitución que reemplazará con la nueva que elabora…, de lo contrario “…tal proceder resultaría arbitrario y concentrador del poder (efectos que precisamente por definición una Constitución quiere evitar), en primer lugar, porque el poder constituyente originario es extraordinario y por lo mismo excepcional y limitado a dictar el nuevo texto Constitucional…,por tanto, …mientras se plasma el nuevo orden constitucional, el orden establecido continúa vigente…”.
“…la pretensión de formular la norma constitucional y directamente aplicarla o pretender ejercer atribuciones que son del poder constituido o del poder que está constituyéndose resulta arbitrario, tornando cuestionable el accionar del constituyente, pues, concentraría el poder en un solo órgano: la Asamblea Constituyente (siendo dicha concentración de poderes la semilla de la arbitrariedad, que es precisamente lo que la Constitución destierra a través de la división de las funciones del poder)…”
Para el caso que nos ocupa, la T.C. desdijo de la sentencia antes prenombrada de una manera acorde a lo que quería el régimen(convirtiéndose en arma del presidente de la República) , aceptando que “El poder Constituyente es: Extraordinario, es de carácter fáctico - político, es un poder extra jurídico, es un poder ilimitado y es un poder originario” y que “La Asamblea Constituyente no es un órgano estatal sino supra estatal”, engendrando de por sí lo que ellos mismos llamaron “la semilla de la arbitrariedad” y por ende no reconociendo la inconstitucionalidad del mandato Nro. 1, lo que da entender que la concentración del poder está en manos de la Asamblea, sin limitación alguna que la de ellos mismos.
No en vano el diario el Hoy le dio la denominación de Tribunal de Bolsillo , a un tribunal que estaba de servil guardián del statu quo.

3.2.1.2. CASO DEL PUENTE DE LA UNIDAD NACIONAL-RÍO GUAYAS.
El Tribunal Constitucional sirvió para hostigar a sus principales opositores, sobre todo para desacreditarlos, entre ellos uno de sus más dignos adversarios, el Alcalde de Guayaquil (quien se constituyó en el más grande opositor del régimen al convertirse en la cabeza de la campaña a favor del No en contra del referéndum del 28 de septiembre de 2008), en donde el T.C. concedió un amparo sobre algunas disposiciones de la alcaldía sobre el uso del puente del Río Guayas en el cual no podía pasar el transporte pesado, solicitando la inconstitucionalidad de: 1.- El Reglamento para el Acceso de Vehículos de Transporte de Pasajeros a Guayaquil, expedido el 14 de junio del 2007 por el Concejo Cantonal de Guayaquil. 2.- Resoluciones 066-R-CUR-CTG-06, adoptada Comisión de Tránsito de la Provincia del Guayas y Directorio de la Comisión de Tránsito del Guayas que consta en el oficio 042-DIR-SG-CTG, 065-DIR-SGCTG, 067-DIRSG- CTG, 068-DIR SGCTG y 066-R-CUR-CTG. En donde se obliga a los buses intercantonales e interprovinciales a utilizar el Puente Alterno de la Unidad Nacional o Río Guayas, caso signado con el 019-07 T.C.
La medida era legitima ya que la misma Constitución de 1998 le daba la potestad a los Municipios de que “El concejo municipal, además de las competencias que le asigne la ley, podrá planificar, organizar y regular el tránsito y transporte terrestre, en forma directa, por concesión, autorización u otras formas de contratación administrativa, de acuerdo con las necesidades de la comunidad” .
La necesidad de la comunidad era obvia, evitar el tráfico vehicular, dar mayor facilidad y seguridad a los guayaquileños que diariamente se transportan por el Puente del Río Guayas, así mismo el puente tendría menos años de vida útil y los costos de reparaciones se elevarían, ya que tiene una gran afluencia diaria de vehículos, inclusive la misma Constitución prescribe de la obligación del Estado de prestar servicios de calidad; pero el T.C. no lo vio así, manifestó que: “La pretensión de regular la transportación para beneficio de todos no se consigue al perjudicar a unos en beneficio de otros”, esto da ha pensar que el Alcalde Nebot había planeado este reglamento conjuntamente con la CTG para hacerle daño a un sector de la sociedad, además justifico su decisión en el principio de igualdad aduciendo que estas resoluciones privilegian a quienes poseen vehículo propio en perjuicio de los demás, a más de el “derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación” ya que el consumo de gasolina que tenían que emplear para dar la vuelta hasta el Terminal Terrestre de Guayaquil trae efectos dañinos al ambiente.
La norma constitucional es clara, lo que debió hacer el T.C. es aplicarla, pero al contrario trajo consigo el derrumbe de la legalidad y la seguridad jurídica, buscando mediante la sentencia de los policías del statu quo, dar el descrédito al Alcalde ya que sonaban las campanas a elecciones y así evitar que el régimen del socialismo mercantilista tenga un opositor de la talla de Jaime Nebot y causarle daño inminente, intentando primero bajar su índice de popularidad y luego influyendo en la decisión de sus electores.
Y lo más importante es que el T.C. recurrió a la ilegalidad para aceptar este amparo, ya que en resolución del mismo Tribunal (R.O. 378 del 27 de julio de 2001) señalaba: “Los actos normativos expedidos por una autoridad pública, tales como leyes, decretos, ordenanzas, estatutos y resoluciones de carácter general (erga omnes), ya que para suspender sus efectos por violación de la Constitución por el fondo o en la forma, cabe la acción de inconstitucionalidad que debe proponerse ante el Tribunal Constitucional” (el subrayado es mío), por lo qué ilegalmente aceptó un amparo en contra de actos normativos, cuando por ley debió rechazarla ya que como la norma claramente señala, se debió solicitar un proceso de inconstitucionalidad de las normas.

3.2.1.3. CASO VILLALTA.
En el Ecuador se dio una causa con graves magnitudes contraproducentes para el estado de derechos y de justicia , los derechos humanos, la legalidad, el debido proceso y la seguridad jurídica se vieron violentadas. Es el caso signado con el número 0001-08 AN, en donde la C.C. resolvió aceptar mediante acción de incumplimiento la demanda presentada por Floresmilo Villalta contra el Presidente del Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha, aduciendo que este no había dado cumplimiento a la amnistía Nro. 4 otorgada por la Asamblea Constituyente, a Villalta se le dio una pena de 16 años de prisión por el delito de violación a una menor de edad .
La Asamblea con plenos poderes dio amnistía a 357 ciudadanos denominada de “Derechos Humanos Criminalizados”, la misma que señala en su Art. 3 “Los beneficiados y las beneficiadas de la amnistía que están privados de su libertad serán inmediatamente excarcelados. Los procesos que se sigue en contra de los beneficiados por la amnistía se suspenderán y serán archivados y quedan libres de toda responsabilidad penal por los delitos que se les imputa” . (El subrayado es mío)
El Juez del Tribunal Penal contestó la demanda sosteniéndose en el principio de legalidad, ya que su sentencia había sido ratificada por la Sala Tercera de lo Penal de Pichincha, en cambio la C.C. señaló que la negativa de ejecutar la amnistía Nro. 4 por parte del Tribunal Penal presume una lesión de los derechos fundamentales del accionante: libertad, trato igual ante la ley, dignidad humana y atenta la independencia judicial, y eso que graciosamente no aplicaron el indubio pro reo libértate, tal como se señala en la sentencia.
Así también se basó en que la Acción de incumplimiento es una garantía de aplicación de las normas y que como la amnistía derivaba del mandato constituyente Nro. 1, pues tenía superioridad jerárquica ante los poderes constituidos.
De esta manera, la C.C. dio una interpretación extensiva de ésta amnistía y por tanto se dedujo que la “supuesta violación imputada” era un delito político, por lo cual se lo dejó en libertad y se ordenó el archivo definitivo de la causa.
El Asambleísta César Rodríguez después del daño realizado a la niña, señaló: “Floresmilo Villalta fue beneficiario de la amnistía únicamente en el proceso penal relacionado con el caso Predio Pambilar/Endesa Botrosa, que se refiere a hechos políticos de resistencia y protesta en defensa de la naturaleza o las comunidades, pero se pretende que este beneficio se extienda a un proceso penal de violación a una niña menor de 12 años” .
La defensora de la niña violada sostuvo “que la inmunidad otorgada al activista no tomó en cuenta la denuncia presentada por Ageo Guagua Lara, tío de la víctima” .
La pregunta a desarrollar es ¿Alguien pensó en los derechos de la denigrada y maltratada niña y su familia?
Al parecer no, pero sobre todo si es por un activista de medio ambiente que había tenido el apoyo de la CONAIE, CEDHU e INREDH, para la C.C no había por qué tener en cuenta los derechos de la niña, más si venía de un súper mandato supra terrenal del régimen de Alianza País, a esto Hernán Pérez Loose manifestó: “Si estuviésemos en un régimen de derecho, los magistrados que firmaron esta repugnante sentencia estuvieran ya presos junto con Villalta. Pero el dictador no lo permitiría. Para él y para Alianza PAIS tener una Corte Constitucional sumisa vale más que los derechos de una niña inocente”
A esto es lo que nos lleva la tan afamada ponderación, que hace que los jueces imaginativos apliquen el principio más adecuado a su conveniencia, desechando la seguridad jurídica, el debido proceso, y por sobre todo la legalidad al piso, bajo los derechos políticos de un criminal.

A MANERA DE CONCLUSIÓN:
Se ha comprobado de manera fehaciente tras el estudio doctrinario y práctico de casos la hipótesis de que “La Corte Constitucional tiene poderes omnímodos que funcionan al servicio y como guardián del socialismo mercantilista ecuatoriano, legitima las actuaciones del Estado aún en contra de la institucionalidad del país, politizando la justicia y deslegitimando las actuaciones de la oposición, en detrimento de la seguridad jurídica, el debido proceso y el principio de legalidad”.
Seguramente si estas reprochables actuaciones de la omnipotente Corte Constitucional del Ecuador, llegara a oídos del gran jurista Hans Kelsen, se retorcería en su tumba al ver desplomada su teoría de control constitucional, dándole la razón al Carl Schmitt, cuando aseveró que la justicia constitucional no es más que la politización de la justicia, a más de saber que el poder ostentado por los guardianes del statu quo produjo la herida de muerte de la democracia y de la división de poderes de Montesquieu.
BIBLIOGRAFÍA:
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GARCIA AMADO, Luis Antonio, “Misteriosos Pobladores del Mundo Jurídico: Los Principios” en: http://garciamado.blogspot.com/2010/02/misteriosos-pobladores-del-mundo.html
TORRES, Luis Fernando, El Presidencialismo Constituyente, La Ruta del Autoritarismo en el Ecuador, Primera Edición, Quito, 2009.
GARGARELLA, Roberto y Otros, “Constitucionalismo y Democracia”, en Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Universidad, Primera Edición, 2004
GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, tercera edición, Editorial Civitas, España, 1983
FERRAJOLI, Luigi, “La Democracia Constitucional”, en Courtis Christian Compilador, Desde Otra Mirada, Buenos Aires, EUDEBA, 2001
PRIETO SANCHIZ, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2003
Constitución Política del Ecuador de 1998
Constitución Ecuatoriana 2008
GARCÍA FALCONÍ, José, La Corte Constitucional y la Acción Extraordinaria de Protección en la Nueva Constitución Política del Ecuador, Primera Edición, Quito, 2008.
Luis Fernando Torres, “Amnistía y Delitos Sexuales”, Revista Debate Constitucional.
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TORRES AZANZA, Byron, La Página de la Literatura y Derecho, http://byrontorresazanza.blogspot.
Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008, reglas mínimas sobre seguridad jurídica en el ámbito iberoamericano.
Sentencias de la Corte Constitucional: http://www.tribunalconstitucional.gov.ec/
Diario el Hoy
Diario el Universo

La Inconstitucionalidad por Omisión

¿LA CONSTITUCION ECUATORIANA LE HA ENTREGADO PODERES CASI OMNIMODOS A LA CORTE CONSTITUCIONAL?

Zagrebelsky señala la importancia de la función jurisdiccional. “Podríamos así terminar considerando a los jueces como los -actuales señores del derecho-, pues en ellos, en efecto, se dan cita todas las dimensiones del derecho: la ley, los derechos y la justicia.”1
Dentro del presente ensayo trataré de determinar si es verdad que la Corte Constitucional posee poderes casi omnímodos dentro del Estado Constitucional, para lo cual realizaré un examen de los principios y las reglas, y el papel de los jueces frente a ellas, así también analizaré críticamente la inconstitucionalidad por omisión, como figura desbordante de un Estado Constitucional contemporáneo.
Este trabajo lo baso en el siguiente artículo de la Constitución, en la cual señala que la Corte Constitucional tiene la atribución de declarar la “inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven!”[…] Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”2

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Los Derechos o como lo veremos más tarde, los principios Constitucionales o derechos fundamentales son la esencia de las Constituciones de los estados democráticos, por lo tanto, para el presente ensayo es menester señalar a la Constitución Ecuatoriana de 2008, que en su Art. 1, lo define al Estado Ecuatoriano como “[….]constitucional de derechos y justicia social […]”3 , tal como se aprecia, esta Constitución da la pauta a los derechos fundamentales (principios) en un Estado democrático y de justicia social.
PERO, ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DERECHOS?

Ya Luigi Ferrajoli define teoréticamente a los Derechos Fundamentales y señala: “son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de persona, de ciudadano o personas con capacidad de obrar”4 .
Se entiende a los derechos subjetivos como la capacidad de hacer o no hacer algo, a esto Ferrajoli le llama las “expectativas positivas o negativas”5
El Status u “optimo iure” se refiere Ferrajoli al titular del derecho que por lo general nos corresponden a todos los seres humanos por el hecho de la universalidad de estos derechos.
Antes de analizar la clasificación de los derechos, es básico examinar la diferencia de los principios y reglas, a luz del texto de Zagrebelsky, el cual señala que “ las normas legislativas son prevalentemente reglas mientras que las normas constitucionales sobre derechos y justicia son prevalentemente principios”6 por lo que se puede observar claramente que la Constitución Ecuatoriana de 2008 se guía por principios antes que por reglas, en palabras más sencillas hablaríamos de una distinción Constitución-Ley.
Pero si bien es cierto, las normas legislativas también son constitucionales, y estas son las que norman la prevalencia de los Principios, ejercen su aplicación y por ende se interrelacionan, pero, ¿cuál es la diferencia esencial entre estas?

REGLAS:
1. Prevén las pautas de cómo debemos actuar, estas “pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente”7 .
2. Utiliza variados métodos de interpretación jurídica, que se sintetiza en el lenguaje del legislador.

PRINCIPIOS:
1. “No dicen nada al respecto, pero proporciona criterios para tomar posiciones ante situaciones concretas”8 , carecen de supuestos de hecho, así que solo funcionan en casos concretos.
2. No existe un lenguaje que deba ser interpretado ni razonado, deben ser entendidas en su contexto.

Una vez entendida esta diferenciación proseguimos a la clasificación de los principios:

PRIMARIOS: Son aquellos derechos sustanciales, universales e inalienables, se les da el nombre de Derechos Humanos, no se encuentran sujetos a limitación alguna.

SECUNDARIOS: Son aquellos derechos instrumentales, limitables por su naturaleza, es decir por el titular del derecho o por el Estado y son vinculantes directamente con los derechos patrimoniales, ya lo menciona Ramiro Ávila, son “derechos que están sujetos a la voluntad y al mercado de intercambio”9 , es decir, son alienables y comerciables que pueden enajenarse y usarse.
En conclusión, lo principios son aquellos que juegan papel preponderante en el ordenamiento y en la conformación de un Estado constitucional de derecho con su fin primordial que es el bien común, mediante la ejecución de los derechos fundamentales esté dirigida hacia la consecución de prestaciones positivas del Estado a favor del ciudadano "que hagan permanentemente posibles su existencia, su libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema"10

¿CUAL ES EL PUNTO MEDIO ENTRE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS?

Ya como se observa en Zagrebelsky cuando señala que el Juez es aquel que media entre el principio y la regla para la efectiva aplicación de la justicia, por lo que este posee un papel dinámico si bien es cierto como "Señor del Derecho" reflejando el papel preponderante, más no exclusivo.
Dentro de la función jurisdiccional, y tal como lo señala Zagrebelsky, el papel de los Jueces dentro del derecho esta en un etapa en donde su función esta más allá del derecho positivo, es decir, no solo invocar la norma, sino ir más allá y mediar también con la realidad, esta concepción del Estado Constitucional, derrota la teoría de Montesquieu, en la cual manifestaba que "los jueces son las bocas que pronuncian las palabras del Derecho" y que son "seres inanimados que no pueden modelar ni su fuerza ni su vigor"11
Esta concepción es válida si tomamos en cuenta que solo la norma es insuficiente como para resolver el caso respectivo y por otra parte entender que el Juez desempeña en su papel una función creadora del derecho.
El Juez dentro del Estado Constitucional de Derecho esta llamado ha armonizar los tres conceptos básicos: el respeto a la ley; la protección de los derechos de los particulares; y la constante búsqueda de la justicia.

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

Dentro de los derechos fundamentales encontramos dentro del Título II, capítulo II, a los denominados Derechos del Buen Vivir que engloban todos los derechos o principios que ampara y acoge la Constitución de 2008,
Principios que pueden ser centro de violaciones por cuanto han sido objeto de transgresiones no por incurrir en una acción, sino en una omisión, tal vez evidenciando el desinterés, indiferencia, desgana, quiescencia o inacción de los poderes constituidos, se deja sin aplicación práctica lo preceptuado por la norma constitucional. Si nos preguntamos si la inconstitucionalidad por omisión es inocua, la respuesta es definitivamente negativa, porque el silencio del legislador o de la autoridad frente al cumplimiento de un mandato constitucional, es una manera de hacer política que, indudablemente, trae aparejadas consecuencias sociales y jurídicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.
Ahora, analicemos este caso, en donde una de las funciones o poderes del Estado ha incurrido en una Omisión Inconstitucional:
Es el caso de la Asamblea Nacional12 por no haber cumplido lo que determina la transitoria primera de la Constitución que señala la aprobación de catorce leyes hasta el 14 de octubre de 2009, de las cuales solo se han aprobado solo tres.
“Disposiciones transitorias. Primera.- El órgano legislativo, en el plazo máximo de ciento veinte días contados desde la entrada en vigencia de esta Constitución aprobará la ley que desarrolle el régimen de soberanía alimentaria, la ley electoral, la ley reguladora de la Función Judicial, del Consejo de la Judicatura y la que regula el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. En el plazo máximo de trescientos sesenta días, se aprobarán las siguientes leyes…”
Esta demanda deberá ser resuelta por la Corte Constitucional sobre la base de lo que determina el Art. 436, numeral 10 de la Carta Magna, norma en la cual el organismo de Control Constitucional, deberá otorgar un nuevo plazo a la función legislativa para la aprobación de dichas leyes..."13.
“Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”14
Aquí se debe señalar que esta norma aunque refleje que una omisión pueda y tenga que ser subsanada, mantiene inconcordancia con la teoría de la división de poderes del Estado y la no injerencia en asuntos propios de otra rama del poder público.
Ahora si analizamos que la Corte Constitucional tiene hasta cuatro meses para resolver esta demanda, y de tomarse este tiempo para el pronunciamiento, las leyes posiblemente se aprobarían antes, lo que produciría leyes ilegitimas fuera de término.
“Cuando la quiescencia, inacción, inercia u omisión de la Funciones del Estado frente a claros y concretos mandatos del constituyente producen efectos contrarios a lo que dispone la Constitución, estamos frente al caso de una inconstitucionalidad por omisión, pues la Constitución no solo se vulnera cuando se hace lo que ella prohíbe hacer, sino también cuando se deja de realizar lo que ella ordena que se haga, en el segundo caso, estamos frente a una inconstitucionalidad por omisión”. (Castro Patiño: 2006).
¿La inconstitucionalidad por omisión es inofensiva?, pronto me apresuro a responder que no, ya que el silencio del legislador o de quien ostenta el poder público frente al cumplimiento de un mandato constitucional, ya que puede ser (sin caer en exageraciones) una manera de hacer política que trae consigo consecuencias tanto sociales como jurídicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.
La omisión radica en la falta de promulgación de leyes en las cuales los asambleístas debieron haber terminado en el plazo por ellos mismos determinados y que notablemente se observa que el principio perjudicado es el de la seguridad jurídica.
La Constitución Ecuatoriana manifiesta: “Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”15
Los posibles resultados de este caso serían: En el caso de aprobar leyes fuera del plazo dará como resultado que en los próximos días nos veamos inmersos en la ilegalidad e ilegitimidad de las Leyes que se aprueben fuera del plazo establecido en la Constitución de la República por una parte; la otra sería que la Corte cree normas transitoriamente, en el caso de que la Asamblea persistiera en la omisión una vez se agote el plazo otorgado por esta.
Se llega a la conclusión que la omisión de la regla puede influir en la violación inconstitucional de los principios, en este caso a los principios de seguridad jurídica y legalidad.
En consideración con lo que expresa el caso, la Constitución y Gustavo Zagrebelsky en su libro el Derecho Dúctil, he llegado a las siguientes conclusiones:
1. La Corte Constitucional actúa como policía del Estado Constitucional de derecho, ya que ejecuta actividades de supervigilancia y supervisión de todas las actividades tanto del poder público como de los particulares, teniendo además poderes casi omnímodos sobre los otros poderes del Estado, infiriendo en sus decisiones, aquí es el caso que de no ejecutar el ejecutivo una disposición, el Tribunal es el que tiene la potestad de manera provisional, de expedir la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.
2. Al momento de redactar el presente ensayo el fallo aún se encuentra pendiente, por lo que de ser positivo por parte de la Corte Constitucional sacaríamos la conclusión encaminada hacia que este sería el primer fallo de este estilo, mismo que estaría abriendo la puerta a que por primera vez en el Ecuador el Juez cree normas transitoriamente, esto ocurriría en el caso de que la Asamblea persistiera en la omisión una vez se agote el plazo otorgado por la Corte.
3. El Art. 436 nro. 10 de nuestra Constitución acarrea consigo la muerte de la teoría de la división de poderes de Montesquieu, debido a la injerencia de la justicia en actividades de los otros poderes públicos, en este caso, el tener potestad de crear normas que le corresponden exclusivamente al legislativo.
4. Va en contra de la democracia, ya que este articulado le da potestades legislativas al juez, a crear lo que por omisión no creo el legislativo.
5. Podríamos llegar a la conclusión que los jueces desempeña una función netamente creadora del Derecho, a partir de la necesidad de poner freno a las arbitrariedades y dar respuesta a la necesidad de una garantía judicial de derechos efectiva, el papel del juez ha cambiado y ya no es un mero tecnócrata jurídico que realizaba simples silogismos entre la regla legislativa y el caso, ahora es un real garante de los derechos de las personas, por lo que no puede limitarse a ser un interprete de normas, debe propender por la realización de principios que son la esencia de un Estado Constitucional a partir de lo cual, debe dar aplicación al derecho aun cuando no exista regla aplicable.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1.-ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, pág. 150
2.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Art. 436 nro. 10
3.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Art. 1
4.-FERRAJOLI, Luis, Derechos y Garantías, Madrid Editorial Trotta, 2001, capítulo II, pág. 37
5.-IBIDEM
6.-ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, pág. 109 y 110
7.-ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, pág. 111
8.-ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, pág. 11O
9.-ÁVILA Santamaría Ramiro y otros, Los Derechos Sociales, Ecuador, Editorial Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 2007, pág. 22.
10.-E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La significación de las libertades para el Derecho Administrativo, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, 1981, p. 119.
11.-CARDOZO, (Benjamín), La Naturaleza de la Función Judicial, Buenos Aires, Ediciones Aray', 1955, p. 138
12.-Caso tomado de la página :http://www.ecuadorinmediato.com/Noticias/news_user_view/lourdes_tiban_presenta_demanda_de_inconstitucionalidad_en_contra_de_la_asamblea--114902
13.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Disposición Transitoria Primera
14.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Art. 436 nro. 10
15.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Art. 82

¿LA CONSTITUCION ECUATORIANA LE HA ENTREGADO PODERES CASI OMNIMODOS A LA CORTE CONSTITUCIONAL?

¿LA CONSTITUCION ECUATORIANA LE HA ENTREGADO PODERES CASI OMNIMODOS A LA CORTE CONSTITUCIONAL?
Zagrebelsky señala la importancia de la función jurisdiccional. “Podríamos así terminar considerando a los jueces como los -actuales señores del derecho-, pues en ellos, en efecto, se dan cita todas las dimensiones del derecho: la ley, los derechos y la justicia.”
Dentro del presente ensayo trataré de determinar si es verdad que la Corte Constitucional posee poderes casi omnímodos dentro del Estado Constitucional, para lo cual realizaré un examen de los principios y las reglas, y el papel de los jueces frente a ellas, así también analizaré críticamente la inconstitucionalidad por omisión, como figura desbordante de un Estado Constitucional contemporáneo.
Este trabajo lo baso en el siguiente artículo de la Constitución, en la cual señala que la Corte Constitucional tiene la atribución de declarar la “inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven!”[…] Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Los Derechos o como lo veremos más tarde, los principios Constitucionales o derechos fundamentales son la esencia de las Constituciones de los estados democráticos, por lo tanto, para el presente ensayo es menester señalar a la Constitución Ecuatoriana de 2008, que en su Art. 1, lo define al Estado Ecuatoriano como “[….]constitucional de derechos y justicia social […]” , tal como se aprecia, esta Constitución da la pauta a los derechos fundamentales (principios) en un Estado democrático y de justicia social.
PERO, ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DERECHOS?
Ya Luigi Ferrajoli define teoréticamente a los Derechos Fundamentales y señala: “son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de persona, de ciudadano o personas con capacidad de obrar” .
Se entiende a los derechos subjetivos como la capacidad de hacer o no hacer algo, a esto Ferrajoli le llama las “expectativas positivas o negativas”
El Status u “optimo iure” se refiere Ferrajoli al titular del derecho que por lo general nos corresponden a todos los seres humanos por el hecho de la universalidad de estos derechos.
Antes de analizar la clasificación de los derechos, es básico examinar la diferencia de los principios y reglas, a luz del texto de Zagrebelsky, el cual señala que “ las normas legislativas son prevalentemente reglas mientras que las normas constitucionales sobre derechos y justicia son prevalentemente principios” por lo que se puede observar claramente que la Constitución Ecuatoriana de 2008 se guía por principios antes que por reglas, en palabras más sencillas hablaríamos de una distinción Constitución-Ley.
Pero si bien es cierto, las normas legislativas también son constitucionales, y estas son las que norman la prevalencia de los Principios, ejercen su aplicación y por ende se interrelacionan, pero, ¿cuál es la diferencia esencial entre estas?
REGLAS:
1. Prevén las pautas de cómo debemos actuar, estas “pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente” .
2. Utiliza variados métodos de interpretación jurídica, que se sintetiza en el lenguaje del legislador.
PRINCIPIOS:
1. “No dicen nada al respecto, pero proporciona criterios para tomar posiciones ante situaciones concretas” , carecen de supuestos de hecho, así que solo funcionan en casos concretos.
2. No existe un lenguaje que deba ser interpretado ni razonado, deben ser entendidas en su contexto.
Una vez entendida esta diferenciación proseguimos a la clasificación de los principios:
PRIMARIOS: Son aquellos derechos sustanciales, universales e inalienables, se les da el nombre de Derechos Humanos, no se encuentran sujetos a limitación alguna.
SECUNDARIOS: Son aquellos derechos instrumentales, limitables por su naturaleza, es decir por el titular del derecho o por el Estado y son vinculantes directamente con los derechos patrimoniales, ya lo menciona Ramiro Ávila, son “derechos que están sujetos a la voluntad y al mercado de intercambio” , es decir, son alienables y comerciables que pueden enajenarse y usarse.
En conclusión, lo principios son aquellos que juegan papel preponderante en el ordenamiento y en la conformación de un Estado constitucional de derecho con su fin primordial que es el bien común, mediante la ejecución de los derechos fundamentales esté dirigida hacia la consecución de prestaciones positivas del Estado a favor del ciudadano "que hagan permanentemente posibles su existencia, su libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema"
¿CUAL ES EL PUNTO MEDIO ENTRE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS?
Ya como se observa en Zagrebelsky cuando señala que el Juez es aquel que media entre el principio y la regla para la efectiva aplicación de la justicia, por lo que este posee un papel dinámico si bien es cierto como "Señor del Derecho" reflejando el papel preponderante, más no exclusivo.
Dentro de la función jurisdiccional, y tal como lo señala Zagrebelsky, el papel de los Jueces dentro del derecho esta en un etapa en donde su función esta más allá del derecho positivo, es decir, no solo invocar la norma, sino ir más allá y mediar también con la realidad, esta concepción del Estado Constitucional, derrota la teoría de Montesquieu, en la cual manifestaba que "los jueces son las bocas que pronuncian las palabras del Derecho" y que son "seres inanimados que no pueden modelar ni su fuerza ni su vigor"
Esta concepción es válida si tomamos en cuenta que solo la norma es insuficiente como para resolver el caso respectivo y por otra parte entender que el Juez desempeña en su papel una función creadora del derecho.
El Juez dentro del Estado Constitucional de Derecho esta llamado ha armonizar los tres conceptos básicos: el respeto a la ley; la protección de los derechos de los particulares; y la constante búsqueda de la justicia.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN
Dentro de los derechos fundamentales encontramos dentro del Título II, capítulo II, a los denominados Derechos del Buen Vivir que engloban todos los derechos o principios que ampara y acoge la Constitución de 2008,
Principios que pueden ser centro de violaciones por cuanto han sido objeto de transgresiones no por incurrir en una acción, sino en una omisión, tal vez evidenciando el desinterés, indiferencia, desgana, quiescencia o inacción de los poderes constituidos, se deja sin aplicación práctica lo preceptuado por la norma constitucional. Si nos preguntamos si la inconstitucionalidad por omisión es inocua, la respuesta es definitivamente negativa, porque el silencio del legislador o de la autoridad frente al cumplimiento de un mandato constitucional, es una manera de hacer política que, indudablemente, trae aparejadas consecuencias sociales y jurídicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.
Ahora, analicemos este caso, en donde una de las funciones o poderes del Estado ha incurrido en una Omisión Inconstitucional:
Es el caso de la Asamblea Nacional por no haber cumplido lo que determina la transitoria primera de la Constitución que señala la aprobación de catorce leyes hasta el 14 de octubre de 2009, de las cuales solo se han aprobado solo tres.
“Disposiciones transitorias. Primera.- El órgano legislativo, en el plazo máximo de ciento veinte días contados desde la entrada en vigencia de esta Constitución aprobará la ley que desarrolle el régimen de soberanía alimentaria, la ley electoral, la ley reguladora de la Función Judicial, del Consejo de la Judicatura y la que regula el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. En el plazo máximo de trescientos sesenta días, se aprobarán las siguientes leyes…”
Esta demanda deberá ser resuelta por la Corte Constitucional sobre la base de lo que determina el Art. 436, numeral 10 de la Carta Magna, norma en la cual el organismo de Control Constitucional, deberá otorgar un nuevo plazo a la función legislativa para la aprobación de dichas leyes.
“Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”
Aquí se debe señalar que esta norma aunque refleje que una omisión pueda y tenga que ser subsanada, mantiene inconcordancia con la teoría de la división de poderes del Estado y la no injerencia en asuntos propios de otra rama del poder público.
Ahora si analizamos que la Corte Constitucional tiene hasta cuatro meses para resolver esta demanda, y de tomarse este tiempo para el pronunciamiento, las leyes posiblemente se aprobarían antes, lo que produciría leyes ilegitimas fuera de término.
“Cuando la quiescencia, inacción, inercia u omisión de la Funciones del Estado frente a claros y concretos mandatos del constituyente producen efectos contrarios a lo que dispone la Constitución, estamos frente al caso de una inconstitucionalidad por omisión, pues la Constitución no solo se vulnera cuando se hace lo que ella prohíbe hacer, sino también cuando se deja de realizar lo que ella ordena que se haga, en el segundo caso, estamos frente a una inconstitucionalidad por omisión”. (Castro Patiño: 2006).
¿La inconstitucionalidad por omisión es inofensiva?, pronto me apresuro a responder que no, ya que el silencio del legislador o de quien ostenta el poder público frente al cumplimiento de un mandato constitucional, ya que puede ser (sin caer en exageraciones) una manera de hacer política que trae consigo consecuencias tanto sociales como jurídicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.
La omisión radica en la falta de promulgación de leyes en las cuales los asambleístas debieron haber terminado en el plazo por ellos mismos determinados y que notablemente se observa que el principio perjudicado es el de la seguridad jurídica.
La Constitución Ecuatoriana manifiesta: “Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”
Los posibles resultados de este caso serían: En el caso de aprobar leyes fuera del plazo dará como resultado que en los próximos días nos veamos inmersos en la ilegalidad e ilegitimidad de las Leyes que se aprueben fuera del plazo establecido en la Constitución de la República por una parte; la otra sería que la Corte cree normas transitoriamente, en el caso de que la Asamblea persistiera en la omisión una vez se agote el plazo otorgado por esta.
Se llega a la conclusión que la omisión de la regla puede influir en la violación inconstitucional de los principios, en este caso a los principios de seguridad jurídica y legalidad.
En consideración con lo que expresa el caso, la Constitución y Gustavo Zagrebelsky en su libro el Derecho Dúctil, he llegado a las siguientes conclusiones:
1. La Corte Constitucional actúa como policía del Estado Constitucional de derecho, ya que ejecuta actividades de supervigilancia y supervisión de todas las actividades tanto del poder público como de los particulares, teniendo además poderes casi omnímodos sobre los otros poderes del Estado, infiriendo en sus decisiones, aquí es el caso que de no ejecutar el ejecutivo una disposición, el Tribunal es el que tiene la potestad de manera provisional, de expedir la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.
2. Al momento de redactar el presente ensayo el fallo aún se encuentra pendiente, por lo que de ser positivo por parte de la Corte Constitucional sacaríamos la conclusión encaminada hacia que este sería el primer fallo de este estilo, mismo que estaría abriendo la puerta a que por primera vez en el Ecuador el Juez cree normas transitoriamente, esto ocurriría en el caso de que la Asamblea persistiera en la omisión una vez se agote el plazo otorgado por la Corte.
3. El Art. 436 nro. 10 de nuestra Constitución acarrea consigo la muerte de la teoría de la división de poderes de Montesquieu, debido a la injerencia de la justicia en actividades de los otros poderes públicos, en este caso, el tener potestad de crear normas que le corresponden exclusivamente al legislativo.
4. Va en contra de la democracia, ya que este articulado le da potestades legislativas al juez, a crear lo que por omisión no creo el legislativo.
5. Podríamos llegar a la conclusión que los jueces desempeña una función netamente creadora del Derecho, a partir de la necesidad de poner freno a las arbitrariedades y dar respuesta a la necesidad de una garantía judicial de derechos efectiva, el papel del juez ha cambiado y ya no es un mero tecnócrata jurídico que realizaba simples silogismos entre la regla legislativa y el caso, ahora es un real garante de los derechos de las personas, por lo que no puede limitarse a ser un interprete de normas, debe propender por la realización de principios que son la esencia de un Estado Constitucional a partir de lo cual, debe dar aplicación al derecho aun cuando no exista regla aplicable.




REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: