"Me canto y me celebro, me celebro y me canto. Y si me canto y me celebro, te celebro y te canto, porque cada átomo que me pertenece, te pertenece, porque cada átomo que te pertenece, me pertenece, porque tú y yo somos la misma cosa"
Whitman.
INTRODUCCIÓN
La mujer se ha encarnado en una lucha voraz contra la inequidad que ha existido desde tiempos inmemorables a partir de una perspectiva feminista como movimiento político y como campo teorético de análisis , inequidad que se suscita bajo la sombra de la dominación por parte del patriarcado, en donde el hombre tiene el papel preponderante en el poder sobre la mujer en casi todos los aspectos y ámbitos de la vida .
La Masculinidad es una construcción cultural que se reproduce socialmente mediante discursos que están vinculados en un contexto o cuyo origen se encuentra determinado por el Estado, la iglesia, la historia, economía, sociedad, fuerzas armadas, medios de comunicación, etc., y que son invisibilizados tanto para hombres como para mujeres en lo referente a la dominación hegemónica que ostenta el hombre sobre la mujer o sobre otros hombres que son feminizados.
El presente ensayo busca dar a conocer como en la actualidad hombres y mujeres profesionales con formación de postgrado entienden la masculinidad, desde la construcción social de lo que es ser varón, para así proyectarnos a entender si en verdad a día de hoy es sostenible lo que José Olavarría describiría: “El referente de masculinidad domina con sus discursos y mandatos, esta manera de ser hombre se ha transformado en lo natural, (…) el resultado es que invisibiliza el poder de los varones sobre las mujeres y de algunos hombres sobre otros. Esta invisibilidad permite las relaciones de poder y al mismo tiempo las reproduce, gracias a la dinámica de lo no existente” , por lo cual se realizará un comparación con su trabajo, más la ayuda de los diversos aportes de estudiosos y estudiosas que se han referido al tema de masculinidades.
1. DISCUSIÓN ACTUAL SOBRE EL CAMBIO DE MODELO DE MASCULINIDAD.
EL SIGNIFICADO DE SER HOMBRE
Para Gabriel Castellanos, el ser hombre o mujer no está determinado por lo biológico, “sino sobre lo usos, costumbres sobre la forma de actuar y decir las que moldean en cada cultura las distintas concepciones y actitudes hacia lo femenino o masculino.” Dentro de las investigaciones realizadas por José Olavarría sobre los varones de Santiago de Chile de clase baja y media y su construcción de identidad en el marco de las masculinidades, se pudo determinar que existen modelos referentes que definen los atributos de los hombres y que se adecuan como mandatos tanto para el varón como para la mujer, siendo un patrón de comparación para ellos mismo y otros varones.
Para los varones de Chile se encuentra el significado de ser hombre como signo de distinción, de ser y sentirse importantes, es una “gracia” que habían recibido por ende es sigo de orgullo, significa además “todo”, tener derecho a tener mujeres, compartir la vida, sacrificarse como hombre, con un contenido moral alto, capaz de empeñar y sostener su palabra de hombre, ser caballero, no apuñalar por la espalda, fieles y leales, no puede fallar ni tener problemas, ser fuerte y racional, llevar los pantalones y nunca es posible depender de una mujer
¿El hombre nace o se hace? Los hombres deben someterse a determinados procesos para hacerse hombres, “ser hombre” es algo que se debe lograr, conquistar, merecer, es decir, a pesar de haber nacido hombres deben hacerse hombres, mediante un proceso en el que está sometido el varón desde su infancia mediante la demostración de cualidades y atributos adquiridos a través de la vida en sus diferentes etapas, así una vez cumplidos estos mandatos se podrán incorporar al mundo de los hombres.
Estas etapas y procesos se los puede simplificar con las palabras de (Alex, 24 años, popular) de un joven de estrato económico bajo… “Una persona que cuando fue niño jugó con autitos y pelotas, que cuando fue adolescente se preocupó por mirar a las niñas y conversar cosas de hombres… y cuando ya pasó a ser adulto se preocupó de formar una familia, de mirar las cosas con un grado de masculinidad, se podría decir de macho, con ojos de macho”
Esto estaría acorde con las palabras de Simone de Beaviur para el caso de las mujeres, “La mujer no nace, se hace”, aquí se ha podido esgrimir de manera latente que el hombre no nace sino se hace mediante procedimientos ya impuestos por la sociedad y que sirven de patrón para compararse con otros hombres y sobre todo para excluir a lo que no es hombre, dichas pruebas se sintetizan en las siguientes: 1) la primera relación sexual, 2)trabajar remuneradamente, 3) ser padre.
Tomando estas consideraciones de los varones de Chile podremos determinar que el hombre es heterosexual, le gustan las mujeres, las desean, deben conquistarla, poseerlas, penetrarlas, comunicárselo a otros varones, el homosexual no puede ser hombre, “son enfermos y débiles”, que deben ser corregidos y castigados.
Otro resultado que arrojó la investigación de Olavarría es que el hombre tampoco puede dudar de su sexualidad, desde que se tiene conciencia los varones se han visto siempre como hombres, nunca pusieron en duda que lo fueran, ser hombres es parte de la naturaleza, “los hombres nacen así y así siempre serán”, el dudar acarrearía problemas en cualquier momento de su vida, basta tener pene y tener la actitud de hombre: de comportarse, de hablar, de distinguirse
La sexualidad para los varones de Chile significa “saciarse uno” por que los hombres tienen deseos y se tienen que saciar de una mujer, “lo sexual está en la naturaleza de uno”, lo sexual es lo animal, está presente en todo, es el componente esencial de la identidad masculina, es la confirmación de la heterosexualidad, de sentirse normales y “fuera del peligro de desear a otros hombres“
Con relación a las mujeres, pues “están hechas para los hombres”, los hombres son superiores a ellas, se constituyen en el limite que no tiene que pasar el varón a riesgo de ser feminizados e inferiorizados, el poder invisible sobre las mujeres las subordina, desvaloriza y las convierten en dependientes de ellos, el hombre es de la calle, la casa es para las mujeres, deben mantener, criar y cuidar a los niños, la casa es un espacio femenino, ella es la responsable de la vida dentro del hogar y de la reproducción, es emocional y expresa sus emociones, en cambio el hombre no puede ser emocional, temeroso ni demostrarlo ante su mujer y sus hijos
La relación de poder que tiene el hombre frente a otro débil es cuando al mostrar un grado de precariedad y comportarse como diferente o hacer actividades de mujeres los feminiza y subordina con las consignas de poco hombres, débiles y menos importantes, feminiza a los hombres cuyo cuerpo no está acorde a estereotipo de varón, se reniega de los homosexuales como enfermos; los cesantes, hombres sin ahorros también son subordinados dándoles características de la mujer: “pasividad, debilidad, falta de confiabilidad, emocional, infantilismo, hombres-niños, flojos, pendencieros, traicioneros...” por lo general se trata de cuerpos disminuidos
El hombre debe ser autónomo, sería despreciable que un hombre no trabaje, es el sentirse capaz de producir los medios para su existencia y la de su familia, así se consigue el reconocimiento y la aceptación de la sociedad, el no ser independiente sería fatal, es inconcebible que un varón sea dependiente de una mujer, es signo de responsabilidad con la familia, es algo natural y parte de la estructura de la vida, debe manifestar además una autonomía personal mayor a la que tienen las mujeres, como el acceso a los recursos públicos, el uso del tiempo, y manejo del dinero
En relación con la familia, para el varón es exigencia la paternidad, la de llevar una vida en pareja, ser padre es participar de la naturaleza, “es el jefe de hogar y tiene la autoridad en el grupo familiar, con respaldo legal”, debe asumir la familia y hacerse cargo de ella, protegerla, debe proveer a la familia
Hoy en día no es fácil ser varón, el hombre ya no es la persona irremplazable dentro del hogar, dentro de la evolución cultural y social los a afectado de manera que han perdido exclusividad y con ello los recursos de poder, se paga un precio alto al vivir el modelo de masculinidad autoritario tanto para hombres como para mujeres, ya que no se acepta la igualdad y respeto, restringe los sentimientos, afecta a la salud, genera violencia, frustración e incertidumbre, el ejercicio del poder de unos sobre otros engendra humillación, sufrimiento y dolor. Dentro de la familia aleja a los padres de los hijos física y emocionalmente aunque este no lo quiera, reprime a los varones a escoger su orientación sexual y dificulta asumir una identidad sexual diferente a la heterosexual en la vida pública.
2. PERCEPCIONES SOBRE MASCULINIDAD DE UN GRUPO DE PROFESIONALES CON FORMACIÓN DE POSGRADO.
MODELO REFERENTE Y SER HOMBRE
Dentro de nuestra investigación hemos partido también del “modelo referente” de varón tanto para hombres como mujeres que han influenciado en la vida de cada uno. Los hombres manifestaron que el referente que han admirado e influenciado en su vida han sido sus padres, Freud, Nietzche y otros que han influenciado en sus vidas pero que no son admirados, en cambio para las mujeres también están los padres en primer lugar, los hermanos, abuelos y profesores universitarios. Los primeros admiran a estas personas por la “educación y valores que han transmitido” y por “la lucha constante en todos los ámbitos” en relación a los padres, con correspondencia a otros como Nietzche y Freud , es la filosofía de la vida, el “sistema de pensamiento e influencia en las concepciones del mundo y del ser”; mientras las segundas los admiran por ser luchadores, constantes, sabios, amorosos dotados de gran personalidad, de valores importantes y por ser personas de apoyo en momentos difíciles, para el caso de los abuelos, por ser “maestros”, luchadores, para los hermanos por su inteligencia, a los profesores de universidad por la trayectoria académica y como “intelectual comprometido”.
Pero cuando se les preguntó a los varones por el referente ideal de ser hombre, la mayoría contesto que no existe referente ideal, “existen ideales sociales de hombre, pero no referentes” , en cambio para la minoría si existe un referente que es “aquel que decide por si mismo en todos los ámbitos de su propia vida”
Para las entrevistadas la opinión estuvo dividida ya que para unas el referente es “el hombre que me respete y sea intelectualmente estimulante” “en el esquema actual de la sociedad se relaciona con mayores libertades e individualismo” “el referente es el instinto que los hace actuar de diferente forma, como por ejemplo el instinto de conquista, de protección, etc.” Para la otra mitad no existe un referente para hacerse hombre “por cuanto existen diversos hombres” no existe un modelo estático de hombre, cada uno de ellos puede considerar a hombres diferentes como referente “Un machista puede considerar a un golpeador como modelo de ser hombre, un intelectual a un científico, filósofo o artista.”
Hemos partido del referente de ser hombre, para determinar como se piensa de un hombre loable para cada entrevistado para luego poder determinar como analizan al hombre en contexto, esto con la necesidad de comprobar si cambian de actitud frente a su referente y al hombre en general. Lo que hay que notar es que los dos parten de valores, de lo luchadores constantes que son, pero solo las mujeres los señalaron como amorosos y de apoyo en los momentos difíciles.
Los entrevistados manifestaron que ser hombre significa ser humano con efectos y virtudes tomando sus propias decisiones, “es una manera de comportarse”, respondiendo a la forma de posicionarse en el mundo, de cumplir con ciertos requisitos mediante procesos complejos donde denota la responsabilidad como carácter principal especialmente en la paternidad así como el goce de su autodeterminación.
Para las entrevistadas significa ser humano también, “ellos tienen seguridad”, responsabilidades sociales y familiares, pero sobre todo significa ser persona con libertades, diferencias biológicas, sociales y personales, con comportamientos culturales diferenciados, competidor, protector, respetuoso, lleno de valores, más se debe resaltar algo, sola una entrevistada mencionó al hombre como cariñoso.
Algo que vale la pena rescatar es que la mayoría tanto de entrevistadas como entrevistados mencionan al hombre como persona y como ser humano lleno de “responsabilidades” tanto en lo familiar especialmente en la paternidad como en el contexto social, así como lo asimilaron a rasgos característicos de la mujer, las diferencias marcadas entre los entrevistados de Olavarría y los entrevistados y entrevistadas de la Universidad Andina es que no se muestra al hombre como señal de distinción frente a otros/as, tampoco como un todo o como una gracia concedida, pero se asimila en el contenido moral que deben contener en el contexto social y familiar, la responsabilidad, la autodeterminación.
¿El hombre nace o se hace? Para los entrevistados se presentó una división de conclusiones ya que para algunos el hombre nace, no se hace “no hay manuales para ser o hombre o mujer, por lo tanto no se puede hablar de prueba alguna” , para el resto, es la vida la que se encarga de hacer al hombre (“la vida te pone prueba””para mí es la articulación entre lo físico y lo psíquico que da como resultado pruebas que en si son condiciones psíquicas”) “El hombre se hace al cumplir su rol filogenético de defensa y protección”
Para las entrevistadas en su mayoría el hombre nace y no se hace, “tal vez la única prueba es la que se hace para comprobar el sexo” “no existen pruebas, el hombre lo es por su sexo” , en cambio para la minoría la prueba es como “un viaje personal hasta definirse como ser humano” ”Es un concepto cultural muy marcado (…) puede relacionarse con el hecho de respetar a la mujer, a los niños, a otros hombres y no usar la violencia física” .
La mitad de entrevistados señalaron que la sociedad no influye para hacerse hombre, pero si en sus roles sociales propios de los hombres, más influye de gran manera la familia, la otra mitad se refiere a que si influye ya que la sociedad construye los paradigmas de ser varón “lo construye socialmente en la familia, escuela, trabajo, amigos”
Para todas las entrevistadas si influye la sociedad en el hacerse hombres, partiendo de los ritos que determinan la familia, amigos, etc., imponiendo determinadas normas de conducta y características, que exigen al hombre determinado comportamiento para hacerse y formarse bajo un esquema especialmente cultural.
Si existe toda esta serie de consideraciones, entonces, ¿Todos los hombres son heterosexuales? De todos los entrevistados solo una persona manifestó que solo los heterosexuales son hombres “Sí, los demás entraría en otra categoría, fuera de la dicotomía hombre-mujer” , de allí todos se manifestaron en que no necesariamente ser heterosexual significa ser hombre “la sexualidad es una elección independiente (…) solo una preferencia” con esta expresión estuvo de acuerdo el entrevistado de Bolivia y los dos de Colombia.
Para las todas las entrevistadas no significa que no ser heterosexual no sea considerar a una persona como hombre ya que “existen diferentes inclinaciones” “solo son preferencias sexuales” “Existe la opción homosexual, bisexual, inclusive el transgenerismo y el travestismo”
A excepción del entrevistado de Venezuela , el hombre puede tener dudas sobre su sexualidad ya que todas las personas pueden tener dudas hasta construir su personalidad y preferencia sexual, “es una elección y se puede dudar sobre su elección como se lo hace para ser católico o budista” , pero muchas veces las presiones sociales impiden que el hombre pueda dudar.
Todas las entrevistadas creen que el hombre puede dudar sobre su sexualidad, ya que mediante va desarrollando su vida, va experimentando cosas nuevas acorde a su inclinación para ir definiendo su sexualidad, pero sin dejar de ser hombre, lo mismo puede pasar en las mujeres.
En cambio cuando se les pregunto a los entrevistados si los homosexuales son hombres, se dividieron las respuestas ya que consideran a los homosexuales como hombres “solo tiene preferencia sexual por otro hombre” “ nunca deja de serlo, de allí la palabra homosexual” “ La libre elección sobre la sexualidad no influye en el género” para los otros, el homosexual no es hombre por “ser de categorías distintas” “es una categoría sexual de alguien que no es hombre” “no necesariamente es hombre ya que la condición psíquica de elección sexual es un proceso inconsciente”
Todas las entrevistadas supieron manifestar que los homosexuales son hombres ya que pueden tener características femeninas pero no por eso dejan de serlo, es más, todas concluyeron que son las diferentes orientaciones e inclinaciones sexuales que los vuelven diferentes pero que por eso no dejan de tener la categoría de ser hombre.
La sexualidad para los hombres significa autodeterminación, es decidir sobre los afectos, el erotismo, la reproducción, preferencias sexuales, pero a más de esto significa responsabilidad, es además un elemento o condición física para la vida y como acto instrumental para satisfacerse
Las mujeres creen que es la prueba de su “hombría”, su virilidad, es el poder, la seguridad, define su orientación, aquí plasma sus instintos de competencia, de conquista, de reproducción, protección, complementa a la mujer, como acto biológico y también sentimental algunas veces.
¿Cuáles serían las cualidades que diferencian a los hombres con relación a las mujeres? Para los entrevistados la diferencia es netamente fisiológica, psicológica, sexual pero también está la responsabilidad de tomar decisiones, de afectos ya que el hombre es más frío, en la forma de llevar su vida en lo familiar, laboral, social e “inclusive en el imaginario de los afectos”, en más no se diferencia de las mujeres.
Para las entrevistadas en cambio es primordial encontrar la diferencia entre hombre y mujer en el aspecto biológico y fisiológico, por cuanto el primero tiene fuerza física, dureza, es no sentimental, (“el hombre busca el triunfo, la mujer lo emocional” ), cambia para los dos la manera de ver el mundo, “desde las culturas ancestrales el papel del hombre a sido relacionado con la fuerza o autoridad” , cada uno tiene roles sociales que se les han otorgado “al hombre lo público, a la mujer lo domestico” la reproducción también es una de las diferencias “la capacidad a la sensibilidad y a lo emotivo de las mujeres es gracias a la capacidad de reproducción, el hombre es más metódico”
Entonces, ¿los hombres son mejores que las mujeres? Para la mitad de hombres, creen que los varones y mujeres son iguales, “no es que seamos mejores, existen diversas capacidades y destrezas que se complementan” ”somos iguales, tenemos las mismas condiciones” , para la otra mitad la mujer es más conciliadora, mientras los hombres son más fríos al tomar decisiones, “los hombres tienen más fuerza física”, en cambio la mujer tienen “mayor expresión de afectos”.
Al igual que los hombres, las mujeres se encuentran divididas ya que los hombres serían mejores por su fuerza física, pero “la tolerancia de la mujer es mayor”, los sentimientos son expresados con mayor facilidad por las mujeres, las perspectivas de vida son diferentes; para el otro grupo de mujeres, los hombres y mujeres son iguales en capacidades, valores, obligaciones.
Cuando se les preguntó ¿Qué pasa si un hombre tiene más poder que otro? Los entrevistados señalaron que un hombre al tener poder sobre otro lo inferioriza, domina y controla, “lo trata de poco hombre” “subyuga a su semejante” para una sola persona entrevistada “no pasa nada”
Para las mujeres si existe un hombre más fuerte que otro, depende del más fuerte ejercer control del débil, “abusa del poder y sobrepone su autoritarismo y decisiones por encima de los débiles” “se creen superiores” “utilizará su poder para humillarlo””Hay lo que se llama dominación, es normal según la teoría de las especies, que siempre hay uno más fuerte o poderoso que otro”
Los hombres han señalado que el hombre piensa de uno débil que es frágil, inferior, se lo toma como a un homosexual, lo debilitan mucho más de lo que está, “por lo general se piensa que es un maricón” , para uno de ellos no se piensa nada de una persona u hombre débil.
Las mujeres manifiestan que se lo inferioriza racionalmente y físicamente en las capacidades para afrontar la vida, “que es poco hombre, afeminado, se liga lo débil a lo femenino. Es una actitud machista” se lo asocia con la cobardía o con lo femenino, es un hombre que no representa competencia o amenaza, es vulnerable, “dicen que es homosexual (lamentablemente)” “es una nena (lo he escuchado de mis amigos)”
Se les preguntó a los entrevistados si la autonomía era indispensable para ser hombres, a lo que contestaron que sí, pero no solo una autonomía económica sino también política, ya que no se puede ejercer ni libertad ni responsabilidades, “lo mismo pasa en las mujeres” solo el entrevistado de Ecuador 2 señaló que no es necesaria la autonomía, “naces hombre y ya”.
La mayoría de entrevistadas manifestaron que es necesaria la autonomía para ser hombres y mujeres a favor de la libertad “todo desarrollo personal requiere autonomía” “es indispensable para ser humano” para la minoría en cambio no es necesaria la autonomía “un menor de edad puede tener dependencia y no por ello dejar de ser hombre”
La posición que ocupa el hombre en la familia, para la mayoría de entrevistados, no existen roles específicos para el hombre, son igual al de las mujeres como el criar o educar a los hijos “el rol es solo un condicionamiento social” ; para la minoría en cambio el hombre en el hogar es “ley”, apoyo, es el parante de la seguridad y de la estabilidad.
En el caso de las mujeres, creen que el rol del varón en la familia es el de ser protector, el que garantiza los derechos de los miembros de la familia, el de ser cariñoso, es el que da la provisión al hogar “es machista el concepto pero es real” , una de ellas no pudo contestar a la pregunta y la minoría piensa que el hombre y la mujer tienen los mismos roles en la familia, de proveer el sustento, la protección a los hijos, el ejercicio de las labores domesticas, la carga de convivencia es igual, “los dos decidieron hacer la familia”
¿Es tarea fácil ser hombre? Solo el entrevistado ecuatoriano 1 manifestó que el ser hombre es igual de fácil como la mujer “solo se necesita nacer”, para el resto, lo asocian con la complejidad de vivir que no corresponde al hombre sino al ser humano, se va construyendo, “tampoco debe ser fácil ser mujer”, para el entrevistado de Venezuela nos supo decir que ser “hombre es complejo y lleno de retos”, además implica “re-significar el rol familiar y social”
Para las entrevistadas casi todas concluyeron con esta frase “es tan difícil como ser mujer” , es una cuestión que tiene que ver con los parámetros que imponga la vida, la sociedad misma impone estándares de comportamiento, pero muchas veces es más fácil ser hombre por las posibilidades ante los trabajos, el mundo académico, en la calle, una de las entrevistadas sostuvo que es fácil ser hombre “porque la sociedad a impuesto a la mujer una serie de parámetros y reglas que seguir, de cómo comportarse, de cómo vestirse, que decir, como actuar, es reprimida y condicionada, el hombre es más libre por su condición de “macho” que la sociedad le da la permisibilidad de actuar, de imponerse”
CONCLUSIONES:
En primer lugar hay que resaltar que la concepción de los jóvenes estudiantes de la Universidad Andina sobre lo que es ser hombre varía significativamente, ya que para hombres y mujeres, el varón no es más que una persona, un ser humano, “peor cosa no podría ser” , caracterizan los valores, y poco hacen referencia al machismo, el valor que tienen hombres y mujeres es el mismo, son uno el complemento del otro, se han manifestado mayormente que el hombre es hombre por el hecho de haber nacido, existe variedad de hombres como homosexuales, bisexuales, etc. Solo con tendencias o inclinaciones diferentes, por lo cual no puede haber un referente de hombre, solo una idealización social de comportamiento.
El ideal de la mujer como cosa sexual ha perdido connotación para estos estudiantes, se reafirma la necesidad de la convivencia pacifica sin discriminación, donde las dicotomías van perdiendo auge.
Se debe subrayar la importancia de la responsabilidad tal como lo hace Olavarría y como lo hacen las personas de la comunidad Andina, hombres y mujeres tienen que cumplir con determinados parámetros para la consecución de metas comunes en pos del bienestar familiar y social, la autodeterminación también es importante para la consecución de objetivos pero no solo para el varón sino también para la mujer.
Se ha consolidado a su vez la idea de que ser hombre no es fácil, como no lo es ser mujer, es la vida que impone pautas que son difíciles de desarrollar y por eso mismo viene la complementariedad de los dos.
El mundo, la sociedad y la cultura cambian y en el horizonte se vislumbra una sociedad más equitativa y sin complejos, donde las guerras y las banderas se pudren patrióticamente, y donde el mañana sea un paraíso en vez de un maldito infierno.
BIBLIOGRAFÍA
• Gabriela Castellanos Llanos, “Sexo, Género y Feminismo: Tres Categorías en Pugna”, en Patricia Tovar Rojas, edit., Familia, Género y Antropología, Desafíos y Transformaciones, Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Bogotá, 2003
• Linda McDowell, “La definición del género” en Ramiro Ávila, Judith Salgado y Lola Valladares, comp., El género en el derecho. Ensayos críticos, Serie Justicia y Derechos Humanos. Neoconstitucionalismo y sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos/ UNIFEM/ Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2009.
• Isabel Cristina Jaramillo ”La Crítica feminista al Derecho”, en Ramiro Ávila, Judhit Salgado y Lola Valladares, comp., El Género en el Derecho. Ensayos Críticos, Série Justicia y Derechos Humanos. Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos/ UNIFEM/ Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2009.
• Fatema Mernissi, “El harén de las mujeres de occidente es la talla 38” en El harén en occidente, Bogotá, Editorial planeta, 2004.
• José Olavarría, “Invisibilidad y Poder. Varones en Santiago de Chile”, Hombres e identidades de género. Investigaciones desde América Latina, en Mara Viveros, José Olavarría, y Norma Fuller, Bogotá, Centros de Estudios Sociales, Universidad Nacional de Colombia, 2001
lunes, 19 de abril de 2010
lunes, 8 de marzo de 2010
LA OMNIPOTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL AL SERVICIO DEL STATUS QUO EN EL ECUADOR
LA OMNIPOTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL AL SERVICIO DEL STATUS QUO EN EL ECUADOR
Tras el cambio más importante en la historia del Derecho que es su refundación misma por parte del positivismo sobre el principio de legalidad y la ley, como fuentes de legitimación, garantías de certeza y libertad de las personas frente a la arbitrariedad , evolucionando de un Estado premoderno iusnaturalista a un Estado moderno legal. Al romperse este paradigma positivista aparece un peligroso y silencioso modelo neoiusnaturalista de corte premoderno en donde la legalidad misma se ve subordinada a unos misteriosos pobladores del mundo jurídico como lo son los principios y los valores constitucionales, la moral se vuelve a unir al derecho, en donde las decisiones constitucionales están dadas a su interprete máximo que es una Corte o Tribunal Constitucional, el decisionismo jurídico se hace autoevidente con un método diferente de interpretación de las normas para la resolución de conflictos, la “gran fórmula mágica” del neoconstitucionalismo llamada ponderación que más tarde analizaremos.
A lo largo de la presente investigación nos referiremos a este problema sustancial que es el de la omnipotencia de los jueces constitucionales, tomando como base de análisis la Corte Constitucional en el Ecuador.
1.- FORMACIÓN DEL SOCIALISMO MERCANTILISTA
Es el año 2007 y el Ecuador se ve envuelto en un gobierno de tinte socialista, de traje democrático y constitucional , debido a la nueva ola ideológica que se estaba forjando en América, con Chávez en Venezuela, Ortega en Nicaragua, Bachelet en Chile, Morales en Bolivia y otros más; en el 2006 la población le dio el voto a Rafael Correa esperando un cambio político, supuestamente con la tan anunciada revolución ciudadana; entre el 2007 y 2008 se da un disparo de muerte ha la constitucionalidad debido a la democracia plebiscitaria impulsada por el Presidente de la República, en la consulta popular de abril 2007 se abrió el camino a un proceso constituyente que se impondría a la Constitución; para septiembre del mismo año volviendo a tener la estrategia de la mayoría plebiscitaria, convocó a elecciones populares para elegir a los Asambleístas Nacionales Constituyentes, (sin antes de forma ilegitima deponer a 57 diputados elegidos por la democracia participativa y a quienes el Presidente consideraba de oposición) quienes asumieron poderes ilimitados a servicio del Presidencialismo Constituyente , con competencias legislativas que le pertenecían al Congreso Nacional y los encargados de asesinar la institucionalidad hasta ese entonces forjada en el Ecuador, y sobre todo pasaron por encima de la supremacía y rigidez constitucional que más tarde serán objeto de análisis.
Para septiembre de 2008 los ecuatorianos aprobaron la nueva Constitución en donde se entregaron poderes absolutos tanto para el ejecutivo como para una Corte Constitucional encargada de ser la interprete máxima de la Constitución, con esto se inscribió en la nueva Carta Magna la muerte de Montesquieu y su división de poderes que es una de las “grandes premisas” del neoconstitucionalismo deformado imperante en el Ecuador.
Para definir el juego político y plebiscitario de Correa tomaré las palabras de Roberto Gargarella cuando explicaba sobre el consenso de igualdad (escucharse entre todos para corregir los errores de juicio mutuamente) en pos de unir argumentos democráticos y constitucionales:
“Cuánto menos oportunidades nos demos para llevar adelante este proceso de mutua clarificación, más riesgos correremos de decidir mal, esto es, a partir de errores, prejuicios o falta de información. Esto parece explicar porque los gobernantes más autoritarios suelen ser los que más se entusiasman con las invocaciones a las mayorías; por qué Pinochet en los 80s o Fujimori en los 90s convocaron alegremente a la celebración de plebiscitos destinados a ratificar su presencia en la cúspide del poder. Ocurre que, si se restringe la circulación de información y opiniones críticas, mientras se insiste con las propagandas de quien está en el poder (como hicieron los nombrados); si se prohíbe la existencia de sindicatos o partidos políticos, o se permite que el debate público esté controlado por el poder y el dinero, luego, las posibilidades de que el convocante obtenga una victoria en la compulsa electoral se incrementa de un modo obvio. Así, quedamos sujetos a la peor situación posible: La autoridad de turno puede mostrar al mundo su autoridad fortalecida por la voluntad popular que, sin embargo, en los hechos se ha procurado burlar”. (El subrayado es mío)
Luego de darse las elecciones para Presidente de la República y Asambleístas del Congresillo, se instauró definitivamente el autoritarismo en el Ecuador trayendo consigo la inscripción de la partida de defunción de una Constitución que no podía ser derogada sino reformada, esto aplicando la cláusula de rigidez de la Constitución de 1979 y reformada en 1998, poderes omnímodos a una Asamblea Constituyente que con un mandato, denominado Nro. 1 y que con la ayuda del extinto T. C. pasaría por encima de la supremacía constitucional, y lo dejaría al país sin Constitución hasta que se apruebe la nueva Carta Magna.
Para el 2009 el Presidente tomó el poder de la mayoría de medios de comunicación, comenzó a proferir sanciones contra los medios de la oposición , y para legitimar las actuaciones del Presidente estaba encargado la Superintendencia de Telecomunicaciones (Suptel) y el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión CONARTEL. Para el 2010, la Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo falló en favor de Teleamazonas en dos procesos entablados contra el canal en donde se les impuso multas y el cierre de la televisora por más de tres días buscando el cierre definitivo de ésta.
El gobierno ya ha manifestado que se seguirán procesos en contra de los magistrados que fallaron a favor de la televisora y que mediante acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional, buscarán ratificar las sanciones impuestas, y no es necesario ser brujo ni adivino para saber a favor de quien votará el policía estatal guardián del statu quo.
2.- RUPTURA DE LA INSTITUCIONALIDAD ECUATORIANA.
Tal como se había señalado anteriormente, la institucionalidad ecuatoriana tiene su caída cuando se establece la potestad ilimitada de una Asamblea Constituyente surgida mediante consulta popular tras la destitución del Congreso Nacional y la destrucción de la justicia constitucional tan celebrada por los neoiusnaturalista.
Cox, denominaba a la justicia constitucional como el imperio donde se extiende el derecho, para Prieto Sanchiz en cambio es el elemento cualificador de la Constitución, en donde se determina a la Constitución como norma suprema por lo cual necesita de una garantía constitucional.
Se ha podido determinar algunos elementos de la justicia constitucional y son:
1.- La Constitución tiene el carácter de norma jurídica misma que articula instrumentos sociales y políticos.
2.- Mantiene abierto el sistema que permite el acceso de las minorías al poder frente al absolutismo de la mayoría.
3.- La interpretación de la Constitución se da por un órgano jurisdiccional especializado.
4.- Es el campo de juego de las fuerzas políticas.
5.- Asegura la rigidez, la supremacía, preserva el equilibrio de poderes mediante un Tribunal Constitucional, mismo que es el máximo interprete de la Constitución aplicando criterios y métodos jurídicos, el mismo que a través de la razón jurídica está a cargo de la actualización de preceptos constitucionales, además cumple funciones de control y legitimación, y es quien tiene la autoridad de hablar a nombre de la Constitución, en una nota democrática apoyada en el judicial review .
¿Pero, cómo se cae la institucionalidad en concreto?
La Constitución de 1979 reformada en 1998, le daba la oportunidad al Presidente, a los legisladores y a un porcentaje de ciudadanos para que puedan llamar a Consulta Popular para reformar la Constitución, lo que no entendió el nuevo Presidente es que no tenía la potestad de llamar a un referéndum para liquidar la Constitución sino para reformarla, pero al llamar a consulta popular para crear una nueva Constitución el Presidente se vuelve un órgano preconstituyente , de tal manera que le abre los ojos al pueblo hacía un nuevo cambio político, mediante éste plebiscito las instituciones del poder caen para crear nuevos poderes, con esto se da la demolición del aparato estatal y se crea un nuevo Estado, esto mediante el “discurso revolucionario” y la protección que le otorga el órgano jurisdiccional.
Se da el cambio de proceso jurídico que en sí significa el cambio de Constitución, esto se veía prever cuando en el 2007 el Presidente de la República en la asunción al poder no juró respetar la Constitución sino respetar la voluntad de sus votantes, lo que acarrea el desplome de la constitucionalidad por la democracia plebiscitaria, y al cambiar de Constitución cae por su propio peso la rigidez constitucional.
2.1.- LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL ¿REALIDAD O FICCIÓN JURÍDICA?
La rigidez significa el reconocimiento a la Constitución como norma supraordenada a la legislación ordinaria, tiene como finalidad la división de poderes y la garantía de los derechos fundamentales mediante:
• Procedimientos especiales de reforma y
• Control constitucional por parte de un tribunal especializado
Prieto Sanchiz incorpora un elemento más que es la perdurabilidad , esto es, el mayor o menor grado de dificultad para reformar el texto constitucional.
En el Ecuador la Constitución de 1979 y reformada en 1998 como se dijo anteriormente, no da la potestad para derogarla, sino para reformarla mediante un procedimiento especial y esto es a lo que se le llama rigidez constitucional:
El Art. 280 de la extinta Carta Magna menciona que la Constitución podrá ser reformada por el Congreso o mediante consulta popular, el 281 hace mención de quienes pueden presentar los proyectos de reforma, el Art. 282 señala que el Congreso aprobará en dos debates el proyecto, y en donde se requerirá del voto favorable de las dos terceras partes de la totalidad de miembros del Congreso, del primer debate al segundo deberá transcurrir al menos un año, una vez aprobado el proyecto, el Congreso lo remitirá al Presidente de la República para su sanción u objeción, conforme a las disposiciones de esta Constitución, Art. 283.- El Presidente de la República, en los casos de urgencia, podrá someter a consulta popular la aprobación de reformas constitucionales, y el Art. 284 prescribe que el Congreso Nacional podrá interpretarlas a las normas constitucionales de un modo generalmente obligatorio .
Pero lo qué hizo el Presidente Correa fue justamente lo contrario al no tomar en cuenta la Constitución y por tanto derogarla, Constitución que le daba la facultad de reforma, por lo que fue pisoteada la rigidez en todo su contexto y quedó como si hubiese sido una ficción jurídica en el texto.
2.2.- DERRUMBE DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.
La supremacía constitucional tiene que ver con la jerarquía de la norma, en primer lugar como exigencia del Estado de Derecho, en segundo la exigencia del respeto por parte de los poderes constituidos (control constitucional) y tercero la necesidad de una garantía jurisdiccional .
En EUA se forma ésta premisa con la sentencia histórica del juez Marshall en el caso Malbury vs. Madison en donde manifestó que el control de leyes está a cargo de los jueces , a más de esto, se la funda bajo el principio de que toda estipulación o norma contraria a la constitución es nula, apoyan su concepción en un parámetro normativo superior a las leyes positivas: Derechos naturales del hombre. A más de esto se ofrece una técnica jurídica concreta, el de controlar las leyes del parlamento y en ocasiones declararlas nulas, es decir, el juez constitucional puede controlar el parlamento, doctrina que se basa en el judicial review por una parte y le da la potestad para que todos los jueces incluso los inferiores se vinculen a la jurisprudencia de la Corte Suprema, esto gracias al principio stare decisis lo que repercute en control difuso de las leyes.
Por otra parte, en Europa nace el sistema Austriaco-Kelseniano con un control concentrado en donde la inconstitucionalidad de las leyes la resuelve un único tribunal especializado, el T.C., ya que la inconstitucionalidad no es una materia judicial sino constitucional .
En el Ecuador la Constitución de 1979 y reformada en 1998 es clara cuando en su Art. 272 señala “La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal” . La Asamblea Constituyente en el 2007 se adjudicó por si sola mediante el mandato Nro. 1 poderes omnímodos que los jueces del Tribunal Constitucional no estaban llamados a proteger, pero la realidad fue otra, la supremacía fue violentada bajo dicho mandato y la institucionalidad se derrumbó a manos de jueces que eran los supuestos guardianes de la rigidez y supremacía constitucional.
3.- FORMAS DE MANTENER EL PODER.
Una de las formas de mantener el poder es cegando a la mayoría plebiscitaria y al clientelismo electoral, invirtiendo exageradamente en el gasto público, y llamando a consultas para tomar en cuenta la voluntad de la mayoría (tal como lo señala Gargarella y está plasmado en líneas anteriores de este trabajo) así también manteniendo en la cúpula del poder al mismo grupo, excluyendo a las minorías, estableciendo mecanismos de defensa, entregando beneficios a las fuerzas armadas para que estén de su lado. Ya es conocido aquel dicho que “Quien detenta la violencia, detenta el poder”.
Además es necesario tener al lado del gobierno un guardián que legitime sus actuaciones, y que deslegitime a la oposición para desacreditarla, en el caso de Ecuador este papel sucio lo ejerce la Corte Constitucional.
3.1.- GUARDIANES DEL SOCIALISMO MERCANTILISTA O JUECES CON PODERES OMNÍMODOS EN EL ESTABLECIMIENTO DEL PODER.
Aunque parezca extraño y después de tantos años, viene a la mente alguno de los conceptos de Schmitt cuando afirma que “Una expansión sin inhibiciones de la Justicia no transforma al Estado en jurisdicción, sino al Estado en instancias políticas. No conduce a juridificar la política, sino a politizar la justicia. Justicia constitucional es una contradicción en los términos”
Las decisiones sobre leyes no es jurisdicción sino legislación bajo un procedimiento parecido al jurídico, decía el viejo Schmitt, es decir, el juez asume competencias que le pertenecen al legislador (legislador negativo).
Lambert compartía con Scmitt quien con razón creía que en estas condiciones se propiciaba a un “gobierno de los jueces”, mismo que conduce a un papel de defensor del statu quo , esto se demuestra con la Corte Constitucional del Ecuador que en algunos de sus primeros fallos se ha servido por ejemplo de la acción de incumplimiento para beneficiarse de la política en casos controvertidos, en contra de los derechos humanos de ciudadanos que concurren a la justicia en función de su principio de seguridad jurídica, de la legitimidad y del debido proceso.
Por otra parte, sus resoluciones sobre casos concretos son el resultado de una súper fórmula de solución de conflictos denominada ponderación de principios, dando como resultado el decisionismo jurídico, o lo que es igual o peor, el neoconstitucionalismo le otorga poderes casi omnímodos a los jueces, es decir, volvemos a los planteamientos antiquísimos del jusnaturalismo en donde encontramos la incorporación innecesaria de la moral al derecho, lo cual representa que necesariamente será la ideología del juez la que se deje entrever en la resolución del caso, por todo esto, se le da la calidad de señores del derecho a los magistrados de la Corte, resultado obtenido por una parte, de la vaguedad terminológica que contienen estos principios a más de que carecen de estructura lógica y no tienen ámbito especifico de aplicación, esta ponderación está muy finamente aparentada con el peligroso principio de interpretación iura novit curia (el juez conoce del derecho), mismo que manifiesta que el órgano jurisdiccional puede sustentar su fallo basado en su conocimiento por lo que no es necesario que las partes en litigio presenten pruebas de lo que dice la norma, trayendo como consecuencia “el gobierno de los jueces”, es decir, los jueces son lo que están por encima y como creadores de derecho.
3.1.1. COMENTARIO A LA POLITIZACIÓN DE LA JUSTICIA.
Uno de los riegos que señala García de Enterría para la justicia constitucional es la tensión entre política y derecho, es decir problemas políticos sometidos a la decisión judicial. La politización de la justicia es uno de los defectos más graves del constitucionalismo contemporáneo, en donde se derrumba la separación de poderes, ya que un órgano del poder se mete en otro, ya sea el ejecutivo o el legislativo en la función que le corresponde a los jueces o viceversa, en el Ecuador después del referéndum de septiembre de 2008, se procedió a nombrar un tribunal conformado por los diputados de los manteles; en el mismo día que se promulgó la nueva Carta Magna por decisión propia se atribuyeron la dignidad de la primera Corte Constitucional .
Ésta nueva C.C. se dio nuevas competencias como la de legislar, entre ellas, regular los procedimientos hasta que se expida la Ley de Control Constitucional , sin mencionar la potestad que le da la Constitución de legislar en los casos de omisiones en que incurran las instituciones estatales o autoridades .
Tal como lo veremos en el análisis de la sentencias, podremos observar como el gobierno se ve reforzado con las decisiones de la Corte Constitucional destinadas a justificar las actuaciones del Estado y de paso deslegitimando las actuaciones de la oposición, prestándose a juegos políticos, convirtiéndose en policías del socialismo mercantilista en detrimento de la seguridad jurídica, la legalidad y el debido proceso.
3.2. PRINCIPIO DE INCERTIDUMBRE EN LAS DECISIONES CONSTITUCIONALES. LA MUERTE DE LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
El principio de indeterminación o principio de incertidumbre es un principio físico matemático que lo hemos incorporado al derecho para determinar que dentro de un contexto social nada se puede predecir con exactitud, siempre queda un margen de incertidumbre en el conocimiento humano, por lo cual se pueden dar variables o posibilidades que infieran en este caso en las decisiones de los jueces, ya sea por ejemplo la moral reincorporada por los soñadores neoconstitucionalistas, por la ideología de los mismos o por la política que es el caso que nos ocupa.
Se produce la muerte de la seguridad jurídica y el principio de legalidad, cuando no se ocupan estos principios para tener un debido proceso correcto y diáfano, aplicándose en casos concretos (y sobre todo vulneratorio de derechos humanos en ciertos casos) criterios extensivos de normas e interpretándolas a su libre arbitrio, conjugándose en arbitrariedad o decisionismo jurídico, contrariando inclusive el principio de cosa juzgada que es uno de los elementos esenciales de la seguridad jurídica.
“La seguridad jurídica exige reglas que sean públicamente conocidas y efectivamente aplicadas para resolver los casos y que las decisiones que se dicten en su aplicación se cumplan en la práctica.
Normalmente, la seguridad jurídica apunta a la certeza, a la previsibilidad de las decisiones judiciales…” .
La certeza de tener un resultado justo se desvanece cada que la C.C. aplica su fórmula mágica de ponderación, por lo que los actores no sabrán que esperar (principio de incertidumbre), pero los actores políticos cercanos al gobierno si sabrán, ya que los jueces buscarán los principios que justifiquen su decisión a favor (en este caso) del gobierno y como lo veremos en el siguiente numeral.
3.2.1. BREVE ANÁLISIS DE SENTENCIAS QUE ARGUMENTAN DICHA ASEVERACIÓN. “LA OMNIPOTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL AL SERVICIO DEL STATUS QUO EN EL ECUADOR”.
Para poder legitimar de alguna manera todo lo dicho en el presente ensayo se analizarán las siguientes actuaciones de la Corte Constitucional
3.2.1.1. INCONSTITUCIONALIDAD DEL MANDATO CONSTITUYENTE NRO. 1.
El Tribunal Constitucional Ecuatoriano en el conocimiento de una demanda (043-08 T.C.) de inconstitucionalidad del mandato Nro. 1 emitido por la Asamblea Constituyente confirmó “el vicio de siempre: la subordinación del control constitucional a los intereses partidistas del momento” , es decir, no fue admitida dicha demanda presentada por un sector de abogados de la ciudad de Guayaquil, y la desecho bajo argumentos incoherentes de que “El Pleno del Tribunal Constitucional considera que no es competente para controlar las decisiones de la Asamblea; y no lo es, por razones sustentadas tanto en la teoría política, como en la teoría jurídica”, “El poder constituyente no tiene límites jurídicos, por cuanto es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de determinar el modo y la forma del Estado”, “La Asamblea Constituyente es un órgano delegatario del pueblo. Tiene plenos poderes”, “Los Artículos 276 de la Constitución Política, 18 y 23 de la Ley de Control Constitucional, establecen las atribuciones del Tribunal, y en ellas no se incluye la facultad de revisar la constitucionalidad de los Mandatos Constituyentes.”.
Como incoherente resultó con un precedente jurídico signado con el Nro. 008-07 T.C., en el cual señala: “La doctrina constitucional reconoce las siguientes limitaciones al poder constituyente: a) las impuestas por el derecho internacional; b) las impuestas por el derecho natural; c) las limitaciones fácticas es decir, las limitaciones impuestas por la realidad social, económica, política o cultural de cada sociedad particular”.
Dicha demanda de inconstitucionalidad en aquel tiempo la presentó el Presidente del extinto Congreso Nacional sobre la convocatoria a consulta popular a la Constituyente por parte del Tribunal Supremo Electoral, y en donde el Tribunal Constitucional señaló de manera clara los límites al poder constituyente que entre otras son: “que los plenos poderes significan que el constituyente puede establecer el sistema político y la forma de gobierno que prefiera: gobierno parlamentario o presidencialista, estado social de derecho o liberal, sufragio directo o indirecto, órgano parlamentario unicameral o bicameral; sin que el constituyente esté obligado a atender o reproducir las instituciones de la anterior Constitución que reemplazará con la nueva que elabora…, de lo contrario “…tal proceder resultaría arbitrario y concentrador del poder (efectos que precisamente por definición una Constitución quiere evitar), en primer lugar, porque el poder constituyente originario es extraordinario y por lo mismo excepcional y limitado a dictar el nuevo texto Constitucional…,por tanto, …mientras se plasma el nuevo orden constitucional, el orden establecido continúa vigente…”.
“…la pretensión de formular la norma constitucional y directamente aplicarla o pretender ejercer atribuciones que son del poder constituido o del poder que está constituyéndose resulta arbitrario, tornando cuestionable el accionar del constituyente, pues, concentraría el poder en un solo órgano: la Asamblea Constituyente (siendo dicha concentración de poderes la semilla de la arbitrariedad, que es precisamente lo que la Constitución destierra a través de la división de las funciones del poder)…”
Para el caso que nos ocupa, la T.C. desdijo de la sentencia antes prenombrada de una manera acorde a lo que quería el régimen(convirtiéndose en arma del presidente de la República) , aceptando que “El poder Constituyente es: Extraordinario, es de carácter fáctico - político, es un poder extra jurídico, es un poder ilimitado y es un poder originario” y que “La Asamblea Constituyente no es un órgano estatal sino supra estatal”, engendrando de por sí lo que ellos mismos llamaron “la semilla de la arbitrariedad” y por ende no reconociendo la inconstitucionalidad del mandato Nro. 1, lo que da entender que la concentración del poder está en manos de la Asamblea, sin limitación alguna que la de ellos mismos.
No en vano el diario el Hoy le dio la denominación de Tribunal de Bolsillo , a un tribunal que estaba de servil guardián del statu quo.
3.2.1.2. CASO DEL PUENTE DE LA UNIDAD NACIONAL-RÍO GUAYAS.
El Tribunal Constitucional sirvió para hostigar a sus principales opositores, sobre todo para desacreditarlos, entre ellos uno de sus más dignos adversarios, el Alcalde de Guayaquil (quien se constituyó en el más grande opositor del régimen al convertirse en la cabeza de la campaña a favor del No en contra del referéndum del 28 de septiembre de 2008), en donde el T.C. concedió un amparo sobre algunas disposiciones de la alcaldía sobre el uso del puente del Río Guayas en el cual no podía pasar el transporte pesado, solicitando la inconstitucionalidad de: 1.- El Reglamento para el Acceso de Vehículos de Transporte de Pasajeros a Guayaquil, expedido el 14 de junio del 2007 por el Concejo Cantonal de Guayaquil. 2.- Resoluciones 066-R-CUR-CTG-06, adoptada Comisión de Tránsito de la Provincia del Guayas y Directorio de la Comisión de Tránsito del Guayas que consta en el oficio 042-DIR-SG-CTG, 065-DIR-SGCTG, 067-DIRSG- CTG, 068-DIR SGCTG y 066-R-CUR-CTG. En donde se obliga a los buses intercantonales e interprovinciales a utilizar el Puente Alterno de la Unidad Nacional o Río Guayas, caso signado con el 019-07 T.C.
La medida era legitima ya que la misma Constitución de 1998 le daba la potestad a los Municipios de que “El concejo municipal, además de las competencias que le asigne la ley, podrá planificar, organizar y regular el tránsito y transporte terrestre, en forma directa, por concesión, autorización u otras formas de contratación administrativa, de acuerdo con las necesidades de la comunidad” .
La necesidad de la comunidad era obvia, evitar el tráfico vehicular, dar mayor facilidad y seguridad a los guayaquileños que diariamente se transportan por el Puente del Río Guayas, así mismo el puente tendría menos años de vida útil y los costos de reparaciones se elevarían, ya que tiene una gran afluencia diaria de vehículos, inclusive la misma Constitución prescribe de la obligación del Estado de prestar servicios de calidad; pero el T.C. no lo vio así, manifestó que: “La pretensión de regular la transportación para beneficio de todos no se consigue al perjudicar a unos en beneficio de otros”, esto da ha pensar que el Alcalde Nebot había planeado este reglamento conjuntamente con la CTG para hacerle daño a un sector de la sociedad, además justifico su decisión en el principio de igualdad aduciendo que estas resoluciones privilegian a quienes poseen vehículo propio en perjuicio de los demás, a más de el “derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación” ya que el consumo de gasolina que tenían que emplear para dar la vuelta hasta el Terminal Terrestre de Guayaquil trae efectos dañinos al ambiente.
La norma constitucional es clara, lo que debió hacer el T.C. es aplicarla, pero al contrario trajo consigo el derrumbe de la legalidad y la seguridad jurídica, buscando mediante la sentencia de los policías del statu quo, dar el descrédito al Alcalde ya que sonaban las campanas a elecciones y así evitar que el régimen del socialismo mercantilista tenga un opositor de la talla de Jaime Nebot y causarle daño inminente, intentando primero bajar su índice de popularidad y luego influyendo en la decisión de sus electores.
Y lo más importante es que el T.C. recurrió a la ilegalidad para aceptar este amparo, ya que en resolución del mismo Tribunal (R.O. 378 del 27 de julio de 2001) señalaba: “Los actos normativos expedidos por una autoridad pública, tales como leyes, decretos, ordenanzas, estatutos y resoluciones de carácter general (erga omnes), ya que para suspender sus efectos por violación de la Constitución por el fondo o en la forma, cabe la acción de inconstitucionalidad que debe proponerse ante el Tribunal Constitucional” (el subrayado es mío), por lo qué ilegalmente aceptó un amparo en contra de actos normativos, cuando por ley debió rechazarla ya que como la norma claramente señala, se debió solicitar un proceso de inconstitucionalidad de las normas.
3.2.1.3. CASO VILLALTA.
En el Ecuador se dio una causa con graves magnitudes contraproducentes para el estado de derechos y de justicia , los derechos humanos, la legalidad, el debido proceso y la seguridad jurídica se vieron violentadas. Es el caso signado con el número 0001-08 AN, en donde la C.C. resolvió aceptar mediante acción de incumplimiento la demanda presentada por Floresmilo Villalta contra el Presidente del Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha, aduciendo que este no había dado cumplimiento a la amnistía Nro. 4 otorgada por la Asamblea Constituyente, a Villalta se le dio una pena de 16 años de prisión por el delito de violación a una menor de edad .
La Asamblea con plenos poderes dio amnistía a 357 ciudadanos denominada de “Derechos Humanos Criminalizados”, la misma que señala en su Art. 3 “Los beneficiados y las beneficiadas de la amnistía que están privados de su libertad serán inmediatamente excarcelados. Los procesos que se sigue en contra de los beneficiados por la amnistía se suspenderán y serán archivados y quedan libres de toda responsabilidad penal por los delitos que se les imputa” . (El subrayado es mío)
El Juez del Tribunal Penal contestó la demanda sosteniéndose en el principio de legalidad, ya que su sentencia había sido ratificada por la Sala Tercera de lo Penal de Pichincha, en cambio la C.C. señaló que la negativa de ejecutar la amnistía Nro. 4 por parte del Tribunal Penal presume una lesión de los derechos fundamentales del accionante: libertad, trato igual ante la ley, dignidad humana y atenta la independencia judicial, y eso que graciosamente no aplicaron el indubio pro reo libértate, tal como se señala en la sentencia.
Así también se basó en que la Acción de incumplimiento es una garantía de aplicación de las normas y que como la amnistía derivaba del mandato constituyente Nro. 1, pues tenía superioridad jerárquica ante los poderes constituidos.
De esta manera, la C.C. dio una interpretación extensiva de ésta amnistía y por tanto se dedujo que la “supuesta violación imputada” era un delito político, por lo cual se lo dejó en libertad y se ordenó el archivo definitivo de la causa.
El Asambleísta César Rodríguez después del daño realizado a la niña, señaló: “Floresmilo Villalta fue beneficiario de la amnistía únicamente en el proceso penal relacionado con el caso Predio Pambilar/Endesa Botrosa, que se refiere a hechos políticos de resistencia y protesta en defensa de la naturaleza o las comunidades, pero se pretende que este beneficio se extienda a un proceso penal de violación a una niña menor de 12 años” .
La defensora de la niña violada sostuvo “que la inmunidad otorgada al activista no tomó en cuenta la denuncia presentada por Ageo Guagua Lara, tío de la víctima” .
La pregunta a desarrollar es ¿Alguien pensó en los derechos de la denigrada y maltratada niña y su familia?
Al parecer no, pero sobre todo si es por un activista de medio ambiente que había tenido el apoyo de la CONAIE, CEDHU e INREDH, para la C.C no había por qué tener en cuenta los derechos de la niña, más si venía de un súper mandato supra terrenal del régimen de Alianza País, a esto Hernán Pérez Loose manifestó: “Si estuviésemos en un régimen de derecho, los magistrados que firmaron esta repugnante sentencia estuvieran ya presos junto con Villalta. Pero el dictador no lo permitiría. Para él y para Alianza PAIS tener una Corte Constitucional sumisa vale más que los derechos de una niña inocente”
A esto es lo que nos lleva la tan afamada ponderación, que hace que los jueces imaginativos apliquen el principio más adecuado a su conveniencia, desechando la seguridad jurídica, el debido proceso, y por sobre todo la legalidad al piso, bajo los derechos políticos de un criminal.
A MANERA DE CONCLUSIÓN:
Se ha comprobado de manera fehaciente tras el estudio doctrinario y práctico de casos la hipótesis de que “La Corte Constitucional tiene poderes omnímodos que funcionan al servicio y como guardián del socialismo mercantilista ecuatoriano, legitima las actuaciones del Estado aún en contra de la institucionalidad del país, politizando la justicia y deslegitimando las actuaciones de la oposición, en detrimento de la seguridad jurídica, el debido proceso y el principio de legalidad”.
Seguramente si estas reprochables actuaciones de la omnipotente Corte Constitucional del Ecuador, llegara a oídos del gran jurista Hans Kelsen, se retorcería en su tumba al ver desplomada su teoría de control constitucional, dándole la razón al Carl Schmitt, cuando aseveró que la justicia constitucional no es más que la politización de la justicia, a más de saber que el poder ostentado por los guardianes del statu quo produjo la herida de muerte de la democracia y de la división de poderes de Montesquieu.
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TORRES AZANZA, Byron, La Página de la Literatura y Derecho, http://byrontorresazanza.blogspot.
Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008, reglas mínimas sobre seguridad jurídica en el ámbito iberoamericano.
Sentencias de la Corte Constitucional: http://www.tribunalconstitucional.gov.ec/
Diario el Hoy
Diario el Universo
Tras el cambio más importante en la historia del Derecho que es su refundación misma por parte del positivismo sobre el principio de legalidad y la ley, como fuentes de legitimación, garantías de certeza y libertad de las personas frente a la arbitrariedad , evolucionando de un Estado premoderno iusnaturalista a un Estado moderno legal. Al romperse este paradigma positivista aparece un peligroso y silencioso modelo neoiusnaturalista de corte premoderno en donde la legalidad misma se ve subordinada a unos misteriosos pobladores del mundo jurídico como lo son los principios y los valores constitucionales, la moral se vuelve a unir al derecho, en donde las decisiones constitucionales están dadas a su interprete máximo que es una Corte o Tribunal Constitucional, el decisionismo jurídico se hace autoevidente con un método diferente de interpretación de las normas para la resolución de conflictos, la “gran fórmula mágica” del neoconstitucionalismo llamada ponderación que más tarde analizaremos.
A lo largo de la presente investigación nos referiremos a este problema sustancial que es el de la omnipotencia de los jueces constitucionales, tomando como base de análisis la Corte Constitucional en el Ecuador.
1.- FORMACIÓN DEL SOCIALISMO MERCANTILISTA
Es el año 2007 y el Ecuador se ve envuelto en un gobierno de tinte socialista, de traje democrático y constitucional , debido a la nueva ola ideológica que se estaba forjando en América, con Chávez en Venezuela, Ortega en Nicaragua, Bachelet en Chile, Morales en Bolivia y otros más; en el 2006 la población le dio el voto a Rafael Correa esperando un cambio político, supuestamente con la tan anunciada revolución ciudadana; entre el 2007 y 2008 se da un disparo de muerte ha la constitucionalidad debido a la democracia plebiscitaria impulsada por el Presidente de la República, en la consulta popular de abril 2007 se abrió el camino a un proceso constituyente que se impondría a la Constitución; para septiembre del mismo año volviendo a tener la estrategia de la mayoría plebiscitaria, convocó a elecciones populares para elegir a los Asambleístas Nacionales Constituyentes, (sin antes de forma ilegitima deponer a 57 diputados elegidos por la democracia participativa y a quienes el Presidente consideraba de oposición) quienes asumieron poderes ilimitados a servicio del Presidencialismo Constituyente , con competencias legislativas que le pertenecían al Congreso Nacional y los encargados de asesinar la institucionalidad hasta ese entonces forjada en el Ecuador, y sobre todo pasaron por encima de la supremacía y rigidez constitucional que más tarde serán objeto de análisis.
Para septiembre de 2008 los ecuatorianos aprobaron la nueva Constitución en donde se entregaron poderes absolutos tanto para el ejecutivo como para una Corte Constitucional encargada de ser la interprete máxima de la Constitución, con esto se inscribió en la nueva Carta Magna la muerte de Montesquieu y su división de poderes que es una de las “grandes premisas” del neoconstitucionalismo deformado imperante en el Ecuador.
Para definir el juego político y plebiscitario de Correa tomaré las palabras de Roberto Gargarella cuando explicaba sobre el consenso de igualdad (escucharse entre todos para corregir los errores de juicio mutuamente) en pos de unir argumentos democráticos y constitucionales:
“Cuánto menos oportunidades nos demos para llevar adelante este proceso de mutua clarificación, más riesgos correremos de decidir mal, esto es, a partir de errores, prejuicios o falta de información. Esto parece explicar porque los gobernantes más autoritarios suelen ser los que más se entusiasman con las invocaciones a las mayorías; por qué Pinochet en los 80s o Fujimori en los 90s convocaron alegremente a la celebración de plebiscitos destinados a ratificar su presencia en la cúspide del poder. Ocurre que, si se restringe la circulación de información y opiniones críticas, mientras se insiste con las propagandas de quien está en el poder (como hicieron los nombrados); si se prohíbe la existencia de sindicatos o partidos políticos, o se permite que el debate público esté controlado por el poder y el dinero, luego, las posibilidades de que el convocante obtenga una victoria en la compulsa electoral se incrementa de un modo obvio. Así, quedamos sujetos a la peor situación posible: La autoridad de turno puede mostrar al mundo su autoridad fortalecida por la voluntad popular que, sin embargo, en los hechos se ha procurado burlar”. (El subrayado es mío)
Luego de darse las elecciones para Presidente de la República y Asambleístas del Congresillo, se instauró definitivamente el autoritarismo en el Ecuador trayendo consigo la inscripción de la partida de defunción de una Constitución que no podía ser derogada sino reformada, esto aplicando la cláusula de rigidez de la Constitución de 1979 y reformada en 1998, poderes omnímodos a una Asamblea Constituyente que con un mandato, denominado Nro. 1 y que con la ayuda del extinto T. C. pasaría por encima de la supremacía constitucional, y lo dejaría al país sin Constitución hasta que se apruebe la nueva Carta Magna.
Para el 2009 el Presidente tomó el poder de la mayoría de medios de comunicación, comenzó a proferir sanciones contra los medios de la oposición , y para legitimar las actuaciones del Presidente estaba encargado la Superintendencia de Telecomunicaciones (Suptel) y el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión CONARTEL. Para el 2010, la Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo falló en favor de Teleamazonas en dos procesos entablados contra el canal en donde se les impuso multas y el cierre de la televisora por más de tres días buscando el cierre definitivo de ésta.
El gobierno ya ha manifestado que se seguirán procesos en contra de los magistrados que fallaron a favor de la televisora y que mediante acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional, buscarán ratificar las sanciones impuestas, y no es necesario ser brujo ni adivino para saber a favor de quien votará el policía estatal guardián del statu quo.
2.- RUPTURA DE LA INSTITUCIONALIDAD ECUATORIANA.
Tal como se había señalado anteriormente, la institucionalidad ecuatoriana tiene su caída cuando se establece la potestad ilimitada de una Asamblea Constituyente surgida mediante consulta popular tras la destitución del Congreso Nacional y la destrucción de la justicia constitucional tan celebrada por los neoiusnaturalista.
Cox, denominaba a la justicia constitucional como el imperio donde se extiende el derecho, para Prieto Sanchiz en cambio es el elemento cualificador de la Constitución, en donde se determina a la Constitución como norma suprema por lo cual necesita de una garantía constitucional.
Se ha podido determinar algunos elementos de la justicia constitucional y son:
1.- La Constitución tiene el carácter de norma jurídica misma que articula instrumentos sociales y políticos.
2.- Mantiene abierto el sistema que permite el acceso de las minorías al poder frente al absolutismo de la mayoría.
3.- La interpretación de la Constitución se da por un órgano jurisdiccional especializado.
4.- Es el campo de juego de las fuerzas políticas.
5.- Asegura la rigidez, la supremacía, preserva el equilibrio de poderes mediante un Tribunal Constitucional, mismo que es el máximo interprete de la Constitución aplicando criterios y métodos jurídicos, el mismo que a través de la razón jurídica está a cargo de la actualización de preceptos constitucionales, además cumple funciones de control y legitimación, y es quien tiene la autoridad de hablar a nombre de la Constitución, en una nota democrática apoyada en el judicial review .
¿Pero, cómo se cae la institucionalidad en concreto?
La Constitución de 1979 reformada en 1998, le daba la oportunidad al Presidente, a los legisladores y a un porcentaje de ciudadanos para que puedan llamar a Consulta Popular para reformar la Constitución, lo que no entendió el nuevo Presidente es que no tenía la potestad de llamar a un referéndum para liquidar la Constitución sino para reformarla, pero al llamar a consulta popular para crear una nueva Constitución el Presidente se vuelve un órgano preconstituyente , de tal manera que le abre los ojos al pueblo hacía un nuevo cambio político, mediante éste plebiscito las instituciones del poder caen para crear nuevos poderes, con esto se da la demolición del aparato estatal y se crea un nuevo Estado, esto mediante el “discurso revolucionario” y la protección que le otorga el órgano jurisdiccional.
Se da el cambio de proceso jurídico que en sí significa el cambio de Constitución, esto se veía prever cuando en el 2007 el Presidente de la República en la asunción al poder no juró respetar la Constitución sino respetar la voluntad de sus votantes, lo que acarrea el desplome de la constitucionalidad por la democracia plebiscitaria, y al cambiar de Constitución cae por su propio peso la rigidez constitucional.
2.1.- LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL ¿REALIDAD O FICCIÓN JURÍDICA?
La rigidez significa el reconocimiento a la Constitución como norma supraordenada a la legislación ordinaria, tiene como finalidad la división de poderes y la garantía de los derechos fundamentales mediante:
• Procedimientos especiales de reforma y
• Control constitucional por parte de un tribunal especializado
Prieto Sanchiz incorpora un elemento más que es la perdurabilidad , esto es, el mayor o menor grado de dificultad para reformar el texto constitucional.
En el Ecuador la Constitución de 1979 y reformada en 1998 como se dijo anteriormente, no da la potestad para derogarla, sino para reformarla mediante un procedimiento especial y esto es a lo que se le llama rigidez constitucional:
El Art. 280 de la extinta Carta Magna menciona que la Constitución podrá ser reformada por el Congreso o mediante consulta popular, el 281 hace mención de quienes pueden presentar los proyectos de reforma, el Art. 282 señala que el Congreso aprobará en dos debates el proyecto, y en donde se requerirá del voto favorable de las dos terceras partes de la totalidad de miembros del Congreso, del primer debate al segundo deberá transcurrir al menos un año, una vez aprobado el proyecto, el Congreso lo remitirá al Presidente de la República para su sanción u objeción, conforme a las disposiciones de esta Constitución, Art. 283.- El Presidente de la República, en los casos de urgencia, podrá someter a consulta popular la aprobación de reformas constitucionales, y el Art. 284 prescribe que el Congreso Nacional podrá interpretarlas a las normas constitucionales de un modo generalmente obligatorio .
Pero lo qué hizo el Presidente Correa fue justamente lo contrario al no tomar en cuenta la Constitución y por tanto derogarla, Constitución que le daba la facultad de reforma, por lo que fue pisoteada la rigidez en todo su contexto y quedó como si hubiese sido una ficción jurídica en el texto.
2.2.- DERRUMBE DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.
La supremacía constitucional tiene que ver con la jerarquía de la norma, en primer lugar como exigencia del Estado de Derecho, en segundo la exigencia del respeto por parte de los poderes constituidos (control constitucional) y tercero la necesidad de una garantía jurisdiccional .
En EUA se forma ésta premisa con la sentencia histórica del juez Marshall en el caso Malbury vs. Madison en donde manifestó que el control de leyes está a cargo de los jueces , a más de esto, se la funda bajo el principio de que toda estipulación o norma contraria a la constitución es nula, apoyan su concepción en un parámetro normativo superior a las leyes positivas: Derechos naturales del hombre. A más de esto se ofrece una técnica jurídica concreta, el de controlar las leyes del parlamento y en ocasiones declararlas nulas, es decir, el juez constitucional puede controlar el parlamento, doctrina que se basa en el judicial review por una parte y le da la potestad para que todos los jueces incluso los inferiores se vinculen a la jurisprudencia de la Corte Suprema, esto gracias al principio stare decisis lo que repercute en control difuso de las leyes.
Por otra parte, en Europa nace el sistema Austriaco-Kelseniano con un control concentrado en donde la inconstitucionalidad de las leyes la resuelve un único tribunal especializado, el T.C., ya que la inconstitucionalidad no es una materia judicial sino constitucional .
En el Ecuador la Constitución de 1979 y reformada en 1998 es clara cuando en su Art. 272 señala “La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal” . La Asamblea Constituyente en el 2007 se adjudicó por si sola mediante el mandato Nro. 1 poderes omnímodos que los jueces del Tribunal Constitucional no estaban llamados a proteger, pero la realidad fue otra, la supremacía fue violentada bajo dicho mandato y la institucionalidad se derrumbó a manos de jueces que eran los supuestos guardianes de la rigidez y supremacía constitucional.
3.- FORMAS DE MANTENER EL PODER.
Una de las formas de mantener el poder es cegando a la mayoría plebiscitaria y al clientelismo electoral, invirtiendo exageradamente en el gasto público, y llamando a consultas para tomar en cuenta la voluntad de la mayoría (tal como lo señala Gargarella y está plasmado en líneas anteriores de este trabajo) así también manteniendo en la cúpula del poder al mismo grupo, excluyendo a las minorías, estableciendo mecanismos de defensa, entregando beneficios a las fuerzas armadas para que estén de su lado. Ya es conocido aquel dicho que “Quien detenta la violencia, detenta el poder”.
Además es necesario tener al lado del gobierno un guardián que legitime sus actuaciones, y que deslegitime a la oposición para desacreditarla, en el caso de Ecuador este papel sucio lo ejerce la Corte Constitucional.
3.1.- GUARDIANES DEL SOCIALISMO MERCANTILISTA O JUECES CON PODERES OMNÍMODOS EN EL ESTABLECIMIENTO DEL PODER.
Aunque parezca extraño y después de tantos años, viene a la mente alguno de los conceptos de Schmitt cuando afirma que “Una expansión sin inhibiciones de la Justicia no transforma al Estado en jurisdicción, sino al Estado en instancias políticas. No conduce a juridificar la política, sino a politizar la justicia. Justicia constitucional es una contradicción en los términos”
Las decisiones sobre leyes no es jurisdicción sino legislación bajo un procedimiento parecido al jurídico, decía el viejo Schmitt, es decir, el juez asume competencias que le pertenecen al legislador (legislador negativo).
Lambert compartía con Scmitt quien con razón creía que en estas condiciones se propiciaba a un “gobierno de los jueces”, mismo que conduce a un papel de defensor del statu quo , esto se demuestra con la Corte Constitucional del Ecuador que en algunos de sus primeros fallos se ha servido por ejemplo de la acción de incumplimiento para beneficiarse de la política en casos controvertidos, en contra de los derechos humanos de ciudadanos que concurren a la justicia en función de su principio de seguridad jurídica, de la legitimidad y del debido proceso.
Por otra parte, sus resoluciones sobre casos concretos son el resultado de una súper fórmula de solución de conflictos denominada ponderación de principios, dando como resultado el decisionismo jurídico, o lo que es igual o peor, el neoconstitucionalismo le otorga poderes casi omnímodos a los jueces, es decir, volvemos a los planteamientos antiquísimos del jusnaturalismo en donde encontramos la incorporación innecesaria de la moral al derecho, lo cual representa que necesariamente será la ideología del juez la que se deje entrever en la resolución del caso, por todo esto, se le da la calidad de señores del derecho a los magistrados de la Corte, resultado obtenido por una parte, de la vaguedad terminológica que contienen estos principios a más de que carecen de estructura lógica y no tienen ámbito especifico de aplicación, esta ponderación está muy finamente aparentada con el peligroso principio de interpretación iura novit curia (el juez conoce del derecho), mismo que manifiesta que el órgano jurisdiccional puede sustentar su fallo basado en su conocimiento por lo que no es necesario que las partes en litigio presenten pruebas de lo que dice la norma, trayendo como consecuencia “el gobierno de los jueces”, es decir, los jueces son lo que están por encima y como creadores de derecho.
3.1.1. COMENTARIO A LA POLITIZACIÓN DE LA JUSTICIA.
Uno de los riegos que señala García de Enterría para la justicia constitucional es la tensión entre política y derecho, es decir problemas políticos sometidos a la decisión judicial. La politización de la justicia es uno de los defectos más graves del constitucionalismo contemporáneo, en donde se derrumba la separación de poderes, ya que un órgano del poder se mete en otro, ya sea el ejecutivo o el legislativo en la función que le corresponde a los jueces o viceversa, en el Ecuador después del referéndum de septiembre de 2008, se procedió a nombrar un tribunal conformado por los diputados de los manteles; en el mismo día que se promulgó la nueva Carta Magna por decisión propia se atribuyeron la dignidad de la primera Corte Constitucional .
Ésta nueva C.C. se dio nuevas competencias como la de legislar, entre ellas, regular los procedimientos hasta que se expida la Ley de Control Constitucional , sin mencionar la potestad que le da la Constitución de legislar en los casos de omisiones en que incurran las instituciones estatales o autoridades .
Tal como lo veremos en el análisis de la sentencias, podremos observar como el gobierno se ve reforzado con las decisiones de la Corte Constitucional destinadas a justificar las actuaciones del Estado y de paso deslegitimando las actuaciones de la oposición, prestándose a juegos políticos, convirtiéndose en policías del socialismo mercantilista en detrimento de la seguridad jurídica, la legalidad y el debido proceso.
3.2. PRINCIPIO DE INCERTIDUMBRE EN LAS DECISIONES CONSTITUCIONALES. LA MUERTE DE LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
El principio de indeterminación o principio de incertidumbre es un principio físico matemático que lo hemos incorporado al derecho para determinar que dentro de un contexto social nada se puede predecir con exactitud, siempre queda un margen de incertidumbre en el conocimiento humano, por lo cual se pueden dar variables o posibilidades que infieran en este caso en las decisiones de los jueces, ya sea por ejemplo la moral reincorporada por los soñadores neoconstitucionalistas, por la ideología de los mismos o por la política que es el caso que nos ocupa.
Se produce la muerte de la seguridad jurídica y el principio de legalidad, cuando no se ocupan estos principios para tener un debido proceso correcto y diáfano, aplicándose en casos concretos (y sobre todo vulneratorio de derechos humanos en ciertos casos) criterios extensivos de normas e interpretándolas a su libre arbitrio, conjugándose en arbitrariedad o decisionismo jurídico, contrariando inclusive el principio de cosa juzgada que es uno de los elementos esenciales de la seguridad jurídica.
“La seguridad jurídica exige reglas que sean públicamente conocidas y efectivamente aplicadas para resolver los casos y que las decisiones que se dicten en su aplicación se cumplan en la práctica.
Normalmente, la seguridad jurídica apunta a la certeza, a la previsibilidad de las decisiones judiciales…” .
La certeza de tener un resultado justo se desvanece cada que la C.C. aplica su fórmula mágica de ponderación, por lo que los actores no sabrán que esperar (principio de incertidumbre), pero los actores políticos cercanos al gobierno si sabrán, ya que los jueces buscarán los principios que justifiquen su decisión a favor (en este caso) del gobierno y como lo veremos en el siguiente numeral.
3.2.1. BREVE ANÁLISIS DE SENTENCIAS QUE ARGUMENTAN DICHA ASEVERACIÓN. “LA OMNIPOTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL AL SERVICIO DEL STATUS QUO EN EL ECUADOR”.
Para poder legitimar de alguna manera todo lo dicho en el presente ensayo se analizarán las siguientes actuaciones de la Corte Constitucional
3.2.1.1. INCONSTITUCIONALIDAD DEL MANDATO CONSTITUYENTE NRO. 1.
El Tribunal Constitucional Ecuatoriano en el conocimiento de una demanda (043-08 T.C.) de inconstitucionalidad del mandato Nro. 1 emitido por la Asamblea Constituyente confirmó “el vicio de siempre: la subordinación del control constitucional a los intereses partidistas del momento” , es decir, no fue admitida dicha demanda presentada por un sector de abogados de la ciudad de Guayaquil, y la desecho bajo argumentos incoherentes de que “El Pleno del Tribunal Constitucional considera que no es competente para controlar las decisiones de la Asamblea; y no lo es, por razones sustentadas tanto en la teoría política, como en la teoría jurídica”, “El poder constituyente no tiene límites jurídicos, por cuanto es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de determinar el modo y la forma del Estado”, “La Asamblea Constituyente es un órgano delegatario del pueblo. Tiene plenos poderes”, “Los Artículos 276 de la Constitución Política, 18 y 23 de la Ley de Control Constitucional, establecen las atribuciones del Tribunal, y en ellas no se incluye la facultad de revisar la constitucionalidad de los Mandatos Constituyentes.”.
Como incoherente resultó con un precedente jurídico signado con el Nro. 008-07 T.C., en el cual señala: “La doctrina constitucional reconoce las siguientes limitaciones al poder constituyente: a) las impuestas por el derecho internacional; b) las impuestas por el derecho natural; c) las limitaciones fácticas es decir, las limitaciones impuestas por la realidad social, económica, política o cultural de cada sociedad particular”.
Dicha demanda de inconstitucionalidad en aquel tiempo la presentó el Presidente del extinto Congreso Nacional sobre la convocatoria a consulta popular a la Constituyente por parte del Tribunal Supremo Electoral, y en donde el Tribunal Constitucional señaló de manera clara los límites al poder constituyente que entre otras son: “que los plenos poderes significan que el constituyente puede establecer el sistema político y la forma de gobierno que prefiera: gobierno parlamentario o presidencialista, estado social de derecho o liberal, sufragio directo o indirecto, órgano parlamentario unicameral o bicameral; sin que el constituyente esté obligado a atender o reproducir las instituciones de la anterior Constitución que reemplazará con la nueva que elabora…, de lo contrario “…tal proceder resultaría arbitrario y concentrador del poder (efectos que precisamente por definición una Constitución quiere evitar), en primer lugar, porque el poder constituyente originario es extraordinario y por lo mismo excepcional y limitado a dictar el nuevo texto Constitucional…,por tanto, …mientras se plasma el nuevo orden constitucional, el orden establecido continúa vigente…”.
“…la pretensión de formular la norma constitucional y directamente aplicarla o pretender ejercer atribuciones que son del poder constituido o del poder que está constituyéndose resulta arbitrario, tornando cuestionable el accionar del constituyente, pues, concentraría el poder en un solo órgano: la Asamblea Constituyente (siendo dicha concentración de poderes la semilla de la arbitrariedad, que es precisamente lo que la Constitución destierra a través de la división de las funciones del poder)…”
Para el caso que nos ocupa, la T.C. desdijo de la sentencia antes prenombrada de una manera acorde a lo que quería el régimen(convirtiéndose en arma del presidente de la República) , aceptando que “El poder Constituyente es: Extraordinario, es de carácter fáctico - político, es un poder extra jurídico, es un poder ilimitado y es un poder originario” y que “La Asamblea Constituyente no es un órgano estatal sino supra estatal”, engendrando de por sí lo que ellos mismos llamaron “la semilla de la arbitrariedad” y por ende no reconociendo la inconstitucionalidad del mandato Nro. 1, lo que da entender que la concentración del poder está en manos de la Asamblea, sin limitación alguna que la de ellos mismos.
No en vano el diario el Hoy le dio la denominación de Tribunal de Bolsillo , a un tribunal que estaba de servil guardián del statu quo.
3.2.1.2. CASO DEL PUENTE DE LA UNIDAD NACIONAL-RÍO GUAYAS.
El Tribunal Constitucional sirvió para hostigar a sus principales opositores, sobre todo para desacreditarlos, entre ellos uno de sus más dignos adversarios, el Alcalde de Guayaquil (quien se constituyó en el más grande opositor del régimen al convertirse en la cabeza de la campaña a favor del No en contra del referéndum del 28 de septiembre de 2008), en donde el T.C. concedió un amparo sobre algunas disposiciones de la alcaldía sobre el uso del puente del Río Guayas en el cual no podía pasar el transporte pesado, solicitando la inconstitucionalidad de: 1.- El Reglamento para el Acceso de Vehículos de Transporte de Pasajeros a Guayaquil, expedido el 14 de junio del 2007 por el Concejo Cantonal de Guayaquil. 2.- Resoluciones 066-R-CUR-CTG-06, adoptada Comisión de Tránsito de la Provincia del Guayas y Directorio de la Comisión de Tránsito del Guayas que consta en el oficio 042-DIR-SG-CTG, 065-DIR-SGCTG, 067-DIRSG- CTG, 068-DIR SGCTG y 066-R-CUR-CTG. En donde se obliga a los buses intercantonales e interprovinciales a utilizar el Puente Alterno de la Unidad Nacional o Río Guayas, caso signado con el 019-07 T.C.
La medida era legitima ya que la misma Constitución de 1998 le daba la potestad a los Municipios de que “El concejo municipal, además de las competencias que le asigne la ley, podrá planificar, organizar y regular el tránsito y transporte terrestre, en forma directa, por concesión, autorización u otras formas de contratación administrativa, de acuerdo con las necesidades de la comunidad” .
La necesidad de la comunidad era obvia, evitar el tráfico vehicular, dar mayor facilidad y seguridad a los guayaquileños que diariamente se transportan por el Puente del Río Guayas, así mismo el puente tendría menos años de vida útil y los costos de reparaciones se elevarían, ya que tiene una gran afluencia diaria de vehículos, inclusive la misma Constitución prescribe de la obligación del Estado de prestar servicios de calidad; pero el T.C. no lo vio así, manifestó que: “La pretensión de regular la transportación para beneficio de todos no se consigue al perjudicar a unos en beneficio de otros”, esto da ha pensar que el Alcalde Nebot había planeado este reglamento conjuntamente con la CTG para hacerle daño a un sector de la sociedad, además justifico su decisión en el principio de igualdad aduciendo que estas resoluciones privilegian a quienes poseen vehículo propio en perjuicio de los demás, a más de el “derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación” ya que el consumo de gasolina que tenían que emplear para dar la vuelta hasta el Terminal Terrestre de Guayaquil trae efectos dañinos al ambiente.
La norma constitucional es clara, lo que debió hacer el T.C. es aplicarla, pero al contrario trajo consigo el derrumbe de la legalidad y la seguridad jurídica, buscando mediante la sentencia de los policías del statu quo, dar el descrédito al Alcalde ya que sonaban las campanas a elecciones y así evitar que el régimen del socialismo mercantilista tenga un opositor de la talla de Jaime Nebot y causarle daño inminente, intentando primero bajar su índice de popularidad y luego influyendo en la decisión de sus electores.
Y lo más importante es que el T.C. recurrió a la ilegalidad para aceptar este amparo, ya que en resolución del mismo Tribunal (R.O. 378 del 27 de julio de 2001) señalaba: “Los actos normativos expedidos por una autoridad pública, tales como leyes, decretos, ordenanzas, estatutos y resoluciones de carácter general (erga omnes), ya que para suspender sus efectos por violación de la Constitución por el fondo o en la forma, cabe la acción de inconstitucionalidad que debe proponerse ante el Tribunal Constitucional” (el subrayado es mío), por lo qué ilegalmente aceptó un amparo en contra de actos normativos, cuando por ley debió rechazarla ya que como la norma claramente señala, se debió solicitar un proceso de inconstitucionalidad de las normas.
3.2.1.3. CASO VILLALTA.
En el Ecuador se dio una causa con graves magnitudes contraproducentes para el estado de derechos y de justicia , los derechos humanos, la legalidad, el debido proceso y la seguridad jurídica se vieron violentadas. Es el caso signado con el número 0001-08 AN, en donde la C.C. resolvió aceptar mediante acción de incumplimiento la demanda presentada por Floresmilo Villalta contra el Presidente del Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha, aduciendo que este no había dado cumplimiento a la amnistía Nro. 4 otorgada por la Asamblea Constituyente, a Villalta se le dio una pena de 16 años de prisión por el delito de violación a una menor de edad .
La Asamblea con plenos poderes dio amnistía a 357 ciudadanos denominada de “Derechos Humanos Criminalizados”, la misma que señala en su Art. 3 “Los beneficiados y las beneficiadas de la amnistía que están privados de su libertad serán inmediatamente excarcelados. Los procesos que se sigue en contra de los beneficiados por la amnistía se suspenderán y serán archivados y quedan libres de toda responsabilidad penal por los delitos que se les imputa” . (El subrayado es mío)
El Juez del Tribunal Penal contestó la demanda sosteniéndose en el principio de legalidad, ya que su sentencia había sido ratificada por la Sala Tercera de lo Penal de Pichincha, en cambio la C.C. señaló que la negativa de ejecutar la amnistía Nro. 4 por parte del Tribunal Penal presume una lesión de los derechos fundamentales del accionante: libertad, trato igual ante la ley, dignidad humana y atenta la independencia judicial, y eso que graciosamente no aplicaron el indubio pro reo libértate, tal como se señala en la sentencia.
Así también se basó en que la Acción de incumplimiento es una garantía de aplicación de las normas y que como la amnistía derivaba del mandato constituyente Nro. 1, pues tenía superioridad jerárquica ante los poderes constituidos.
De esta manera, la C.C. dio una interpretación extensiva de ésta amnistía y por tanto se dedujo que la “supuesta violación imputada” era un delito político, por lo cual se lo dejó en libertad y se ordenó el archivo definitivo de la causa.
El Asambleísta César Rodríguez después del daño realizado a la niña, señaló: “Floresmilo Villalta fue beneficiario de la amnistía únicamente en el proceso penal relacionado con el caso Predio Pambilar/Endesa Botrosa, que se refiere a hechos políticos de resistencia y protesta en defensa de la naturaleza o las comunidades, pero se pretende que este beneficio se extienda a un proceso penal de violación a una niña menor de 12 años” .
La defensora de la niña violada sostuvo “que la inmunidad otorgada al activista no tomó en cuenta la denuncia presentada por Ageo Guagua Lara, tío de la víctima” .
La pregunta a desarrollar es ¿Alguien pensó en los derechos de la denigrada y maltratada niña y su familia?
Al parecer no, pero sobre todo si es por un activista de medio ambiente que había tenido el apoyo de la CONAIE, CEDHU e INREDH, para la C.C no había por qué tener en cuenta los derechos de la niña, más si venía de un súper mandato supra terrenal del régimen de Alianza País, a esto Hernán Pérez Loose manifestó: “Si estuviésemos en un régimen de derecho, los magistrados que firmaron esta repugnante sentencia estuvieran ya presos junto con Villalta. Pero el dictador no lo permitiría. Para él y para Alianza PAIS tener una Corte Constitucional sumisa vale más que los derechos de una niña inocente”
A esto es lo que nos lleva la tan afamada ponderación, que hace que los jueces imaginativos apliquen el principio más adecuado a su conveniencia, desechando la seguridad jurídica, el debido proceso, y por sobre todo la legalidad al piso, bajo los derechos políticos de un criminal.
A MANERA DE CONCLUSIÓN:
Se ha comprobado de manera fehaciente tras el estudio doctrinario y práctico de casos la hipótesis de que “La Corte Constitucional tiene poderes omnímodos que funcionan al servicio y como guardián del socialismo mercantilista ecuatoriano, legitima las actuaciones del Estado aún en contra de la institucionalidad del país, politizando la justicia y deslegitimando las actuaciones de la oposición, en detrimento de la seguridad jurídica, el debido proceso y el principio de legalidad”.
Seguramente si estas reprochables actuaciones de la omnipotente Corte Constitucional del Ecuador, llegara a oídos del gran jurista Hans Kelsen, se retorcería en su tumba al ver desplomada su teoría de control constitucional, dándole la razón al Carl Schmitt, cuando aseveró que la justicia constitucional no es más que la politización de la justicia, a más de saber que el poder ostentado por los guardianes del statu quo produjo la herida de muerte de la democracia y de la división de poderes de Montesquieu.
BIBLIOGRAFÍA:
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GARCIA AMADO, Luis Antonio, “Misteriosos Pobladores del Mundo Jurídico: Los Principios” en: http://garciamado.blogspot.com/2010/02/misteriosos-pobladores-del-mundo.html
TORRES, Luis Fernando, El Presidencialismo Constituyente, La Ruta del Autoritarismo en el Ecuador, Primera Edición, Quito, 2009.
GARGARELLA, Roberto y Otros, “Constitucionalismo y Democracia”, en Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Universidad, Primera Edición, 2004
GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, tercera edición, Editorial Civitas, España, 1983
FERRAJOLI, Luigi, “La Democracia Constitucional”, en Courtis Christian Compilador, Desde Otra Mirada, Buenos Aires, EUDEBA, 2001
PRIETO SANCHIZ, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2003
Constitución Política del Ecuador de 1998
Constitución Ecuatoriana 2008
GARCÍA FALCONÍ, José, La Corte Constitucional y la Acción Extraordinaria de Protección en la Nueva Constitución Política del Ecuador, Primera Edición, Quito, 2008.
Luis Fernando Torres, “Amnistía y Delitos Sexuales”, Revista Debate Constitucional.
Jaime Cárdenas Gracia, “Los Principios y su Impacto en la Interpretación Constitucional y Judicial”, en Interpretación Constitucional, Eduardo Ferrer Mc-Gregor Coordinador, Editorial Porrúa, México D.F., 2005, pág. 270 a 273
TORRES AZANZA, Byron, La Página de la Literatura y Derecho, http://byrontorresazanza.blogspot.
Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008, reglas mínimas sobre seguridad jurídica en el ámbito iberoamericano.
Sentencias de la Corte Constitucional: http://www.tribunalconstitucional.gov.ec/
Diario el Hoy
Diario el Universo
viernes, 5 de marzo de 2010
La Inconstitucionalidad por Omisión
¿LA CONSTITUCION ECUATORIANA LE HA ENTREGADO PODERES CASI OMNIMODOS A LA CORTE CONSTITUCIONAL?
Zagrebelsky señala la importancia de la función jurisdiccional. “Podríamos así terminar considerando a los jueces como los -actuales señores del derecho-, pues en ellos, en efecto, se dan cita todas las dimensiones del derecho: la ley, los derechos y la justicia.”1
Dentro del presente ensayo trataré de determinar si es verdad que la Corte Constitucional posee poderes casi omnímodos dentro del Estado Constitucional, para lo cual realizaré un examen de los principios y las reglas, y el papel de los jueces frente a ellas, así también analizaré críticamente la inconstitucionalidad por omisión, como figura desbordante de un Estado Constitucional contemporáneo.
Este trabajo lo baso en el siguiente artículo de la Constitución, en la cual señala que la Corte Constitucional tiene la atribución de declarar la “inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven!”[…] Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”2
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Los Derechos o como lo veremos más tarde, los principios Constitucionales o derechos fundamentales son la esencia de las Constituciones de los estados democráticos, por lo tanto, para el presente ensayo es menester señalar a la Constitución Ecuatoriana de 2008, que en su Art. 1, lo define al Estado Ecuatoriano como “[….]constitucional de derechos y justicia social […]”3 , tal como se aprecia, esta Constitución da la pauta a los derechos fundamentales (principios) en un Estado democrático y de justicia social.
PERO, ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DERECHOS?
Ya Luigi Ferrajoli define teoréticamente a los Derechos Fundamentales y señala: “son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de persona, de ciudadano o personas con capacidad de obrar”4 .
Se entiende a los derechos subjetivos como la capacidad de hacer o no hacer algo, a esto Ferrajoli le llama las “expectativas positivas o negativas”5
El Status u “optimo iure” se refiere Ferrajoli al titular del derecho que por lo general nos corresponden a todos los seres humanos por el hecho de la universalidad de estos derechos.
Antes de analizar la clasificación de los derechos, es básico examinar la diferencia de los principios y reglas, a luz del texto de Zagrebelsky, el cual señala que “ las normas legislativas son prevalentemente reglas mientras que las normas constitucionales sobre derechos y justicia son prevalentemente principios”6 por lo que se puede observar claramente que la Constitución Ecuatoriana de 2008 se guía por principios antes que por reglas, en palabras más sencillas hablaríamos de una distinción Constitución-Ley.
Pero si bien es cierto, las normas legislativas también son constitucionales, y estas son las que norman la prevalencia de los Principios, ejercen su aplicación y por ende se interrelacionan, pero, ¿cuál es la diferencia esencial entre estas?
REGLAS:
1. Prevén las pautas de cómo debemos actuar, estas “pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente”7 .
2. Utiliza variados métodos de interpretación jurídica, que se sintetiza en el lenguaje del legislador.
PRINCIPIOS:
1. “No dicen nada al respecto, pero proporciona criterios para tomar posiciones ante situaciones concretas”8 , carecen de supuestos de hecho, así que solo funcionan en casos concretos.
2. No existe un lenguaje que deba ser interpretado ni razonado, deben ser entendidas en su contexto.
Una vez entendida esta diferenciación proseguimos a la clasificación de los principios:
PRIMARIOS: Son aquellos derechos sustanciales, universales e inalienables, se les da el nombre de Derechos Humanos, no se encuentran sujetos a limitación alguna.
SECUNDARIOS: Son aquellos derechos instrumentales, limitables por su naturaleza, es decir por el titular del derecho o por el Estado y son vinculantes directamente con los derechos patrimoniales, ya lo menciona Ramiro Ávila, son “derechos que están sujetos a la voluntad y al mercado de intercambio”9 , es decir, son alienables y comerciables que pueden enajenarse y usarse.
En conclusión, lo principios son aquellos que juegan papel preponderante en el ordenamiento y en la conformación de un Estado constitucional de derecho con su fin primordial que es el bien común, mediante la ejecución de los derechos fundamentales esté dirigida hacia la consecución de prestaciones positivas del Estado a favor del ciudadano "que hagan permanentemente posibles su existencia, su libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema"10
¿CUAL ES EL PUNTO MEDIO ENTRE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS?
Ya como se observa en Zagrebelsky cuando señala que el Juez es aquel que media entre el principio y la regla para la efectiva aplicación de la justicia, por lo que este posee un papel dinámico si bien es cierto como "Señor del Derecho" reflejando el papel preponderante, más no exclusivo.
Dentro de la función jurisdiccional, y tal como lo señala Zagrebelsky, el papel de los Jueces dentro del derecho esta en un etapa en donde su función esta más allá del derecho positivo, es decir, no solo invocar la norma, sino ir más allá y mediar también con la realidad, esta concepción del Estado Constitucional, derrota la teoría de Montesquieu, en la cual manifestaba que "los jueces son las bocas que pronuncian las palabras del Derecho" y que son "seres inanimados que no pueden modelar ni su fuerza ni su vigor"11
Esta concepción es válida si tomamos en cuenta que solo la norma es insuficiente como para resolver el caso respectivo y por otra parte entender que el Juez desempeña en su papel una función creadora del derecho.
El Juez dentro del Estado Constitucional de Derecho esta llamado ha armonizar los tres conceptos básicos: el respeto a la ley; la protección de los derechos de los particulares; y la constante búsqueda de la justicia.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN
Dentro de los derechos fundamentales encontramos dentro del Título II, capítulo II, a los denominados Derechos del Buen Vivir que engloban todos los derechos o principios que ampara y acoge la Constitución de 2008,
Principios que pueden ser centro de violaciones por cuanto han sido objeto de transgresiones no por incurrir en una acción, sino en una omisión, tal vez evidenciando el desinterés, indiferencia, desgana, quiescencia o inacción de los poderes constituidos, se deja sin aplicación práctica lo preceptuado por la norma constitucional. Si nos preguntamos si la inconstitucionalidad por omisión es inocua, la respuesta es definitivamente negativa, porque el silencio del legislador o de la autoridad frente al cumplimiento de un mandato constitucional, es una manera de hacer política que, indudablemente, trae aparejadas consecuencias sociales y jurídicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.
Ahora, analicemos este caso, en donde una de las funciones o poderes del Estado ha incurrido en una Omisión Inconstitucional:
Es el caso de la Asamblea Nacional12 por no haber cumplido lo que determina la transitoria primera de la Constitución que señala la aprobación de catorce leyes hasta el 14 de octubre de 2009, de las cuales solo se han aprobado solo tres.
“Disposiciones transitorias. Primera.- El órgano legislativo, en el plazo máximo de ciento veinte días contados desde la entrada en vigencia de esta Constitución aprobará la ley que desarrolle el régimen de soberanía alimentaria, la ley electoral, la ley reguladora de la Función Judicial, del Consejo de la Judicatura y la que regula el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. En el plazo máximo de trescientos sesenta días, se aprobarán las siguientes leyes…”
Esta demanda deberá ser resuelta por la Corte Constitucional sobre la base de lo que determina el Art. 436, numeral 10 de la Carta Magna, norma en la cual el organismo de Control Constitucional, deberá otorgar un nuevo plazo a la función legislativa para la aprobación de dichas leyes..."13.
“Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”14
Aquí se debe señalar que esta norma aunque refleje que una omisión pueda y tenga que ser subsanada, mantiene inconcordancia con la teoría de la división de poderes del Estado y la no injerencia en asuntos propios de otra rama del poder público.
Ahora si analizamos que la Corte Constitucional tiene hasta cuatro meses para resolver esta demanda, y de tomarse este tiempo para el pronunciamiento, las leyes posiblemente se aprobarían antes, lo que produciría leyes ilegitimas fuera de término.
“Cuando la quiescencia, inacción, inercia u omisión de la Funciones del Estado frente a claros y concretos mandatos del constituyente producen efectos contrarios a lo que dispone la Constitución, estamos frente al caso de una inconstitucionalidad por omisión, pues la Constitución no solo se vulnera cuando se hace lo que ella prohíbe hacer, sino también cuando se deja de realizar lo que ella ordena que se haga, en el segundo caso, estamos frente a una inconstitucionalidad por omisión”. (Castro Patiño: 2006).
¿La inconstitucionalidad por omisión es inofensiva?, pronto me apresuro a responder que no, ya que el silencio del legislador o de quien ostenta el poder público frente al cumplimiento de un mandato constitucional, ya que puede ser (sin caer en exageraciones) una manera de hacer política que trae consigo consecuencias tanto sociales como jurídicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.
La omisión radica en la falta de promulgación de leyes en las cuales los asambleístas debieron haber terminado en el plazo por ellos mismos determinados y que notablemente se observa que el principio perjudicado es el de la seguridad jurídica.
La Constitución Ecuatoriana manifiesta: “Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”15
Los posibles resultados de este caso serían: En el caso de aprobar leyes fuera del plazo dará como resultado que en los próximos días nos veamos inmersos en la ilegalidad e ilegitimidad de las Leyes que se aprueben fuera del plazo establecido en la Constitución de la República por una parte; la otra sería que la Corte cree normas transitoriamente, en el caso de que la Asamblea persistiera en la omisión una vez se agote el plazo otorgado por esta.
Se llega a la conclusión que la omisión de la regla puede influir en la violación inconstitucional de los principios, en este caso a los principios de seguridad jurídica y legalidad.
En consideración con lo que expresa el caso, la Constitución y Gustavo Zagrebelsky en su libro el Derecho Dúctil, he llegado a las siguientes conclusiones:
1. La Corte Constitucional actúa como policía del Estado Constitucional de derecho, ya que ejecuta actividades de supervigilancia y supervisión de todas las actividades tanto del poder público como de los particulares, teniendo además poderes casi omnímodos sobre los otros poderes del Estado, infiriendo en sus decisiones, aquí es el caso que de no ejecutar el ejecutivo una disposición, el Tribunal es el que tiene la potestad de manera provisional, de expedir la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.
2. Al momento de redactar el presente ensayo el fallo aún se encuentra pendiente, por lo que de ser positivo por parte de la Corte Constitucional sacaríamos la conclusión encaminada hacia que este sería el primer fallo de este estilo, mismo que estaría abriendo la puerta a que por primera vez en el Ecuador el Juez cree normas transitoriamente, esto ocurriría en el caso de que la Asamblea persistiera en la omisión una vez se agote el plazo otorgado por la Corte.
3. El Art. 436 nro. 10 de nuestra Constitución acarrea consigo la muerte de la teoría de la división de poderes de Montesquieu, debido a la injerencia de la justicia en actividades de los otros poderes públicos, en este caso, el tener potestad de crear normas que le corresponden exclusivamente al legislativo.
4. Va en contra de la democracia, ya que este articulado le da potestades legislativas al juez, a crear lo que por omisión no creo el legislativo.
5. Podríamos llegar a la conclusión que los jueces desempeña una función netamente creadora del Derecho, a partir de la necesidad de poner freno a las arbitrariedades y dar respuesta a la necesidad de una garantía judicial de derechos efectiva, el papel del juez ha cambiado y ya no es un mero tecnócrata jurídico que realizaba simples silogismos entre la regla legislativa y el caso, ahora es un real garante de los derechos de las personas, por lo que no puede limitarse a ser un interprete de normas, debe propender por la realización de principios que son la esencia de un Estado Constitucional a partir de lo cual, debe dar aplicación al derecho aun cuando no exista regla aplicable.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1.-ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, pág. 150
2.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Art. 436 nro. 10
3.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Art. 1
4.-FERRAJOLI, Luis, Derechos y Garantías, Madrid Editorial Trotta, 2001, capítulo II, pág. 37
5.-IBIDEM
6.-ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, pág. 109 y 110
7.-ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, pág. 111
8.-ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, pág. 11O
9.-ÁVILA Santamaría Ramiro y otros, Los Derechos Sociales, Ecuador, Editorial Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 2007, pág. 22.
10.-E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La significación de las libertades para el Derecho Administrativo, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, 1981, p. 119.
11.-CARDOZO, (Benjamín), La Naturaleza de la Función Judicial, Buenos Aires, Ediciones Aray', 1955, p. 138
12.-Caso tomado de la página :http://www.ecuadorinmediato.com/Noticias/news_user_view/lourdes_tiban_presenta_demanda_de_inconstitucionalidad_en_contra_de_la_asamblea--114902
13.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Disposición Transitoria Primera
14.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Art. 436 nro. 10
15.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Art. 82
Zagrebelsky señala la importancia de la función jurisdiccional. “Podríamos así terminar considerando a los jueces como los -actuales señores del derecho-, pues en ellos, en efecto, se dan cita todas las dimensiones del derecho: la ley, los derechos y la justicia.”1
Dentro del presente ensayo trataré de determinar si es verdad que la Corte Constitucional posee poderes casi omnímodos dentro del Estado Constitucional, para lo cual realizaré un examen de los principios y las reglas, y el papel de los jueces frente a ellas, así también analizaré críticamente la inconstitucionalidad por omisión, como figura desbordante de un Estado Constitucional contemporáneo.
Este trabajo lo baso en el siguiente artículo de la Constitución, en la cual señala que la Corte Constitucional tiene la atribución de declarar la “inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven!”[…] Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”2
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Los Derechos o como lo veremos más tarde, los principios Constitucionales o derechos fundamentales son la esencia de las Constituciones de los estados democráticos, por lo tanto, para el presente ensayo es menester señalar a la Constitución Ecuatoriana de 2008, que en su Art. 1, lo define al Estado Ecuatoriano como “[….]constitucional de derechos y justicia social […]”3 , tal como se aprecia, esta Constitución da la pauta a los derechos fundamentales (principios) en un Estado democrático y de justicia social.
PERO, ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DERECHOS?
Ya Luigi Ferrajoli define teoréticamente a los Derechos Fundamentales y señala: “son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de persona, de ciudadano o personas con capacidad de obrar”4 .
Se entiende a los derechos subjetivos como la capacidad de hacer o no hacer algo, a esto Ferrajoli le llama las “expectativas positivas o negativas”5
El Status u “optimo iure” se refiere Ferrajoli al titular del derecho que por lo general nos corresponden a todos los seres humanos por el hecho de la universalidad de estos derechos.
Antes de analizar la clasificación de los derechos, es básico examinar la diferencia de los principios y reglas, a luz del texto de Zagrebelsky, el cual señala que “ las normas legislativas son prevalentemente reglas mientras que las normas constitucionales sobre derechos y justicia son prevalentemente principios”6 por lo que se puede observar claramente que la Constitución Ecuatoriana de 2008 se guía por principios antes que por reglas, en palabras más sencillas hablaríamos de una distinción Constitución-Ley.
Pero si bien es cierto, las normas legislativas también son constitucionales, y estas son las que norman la prevalencia de los Principios, ejercen su aplicación y por ende se interrelacionan, pero, ¿cuál es la diferencia esencial entre estas?
REGLAS:
1. Prevén las pautas de cómo debemos actuar, estas “pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente”7 .
2. Utiliza variados métodos de interpretación jurídica, que se sintetiza en el lenguaje del legislador.
PRINCIPIOS:
1. “No dicen nada al respecto, pero proporciona criterios para tomar posiciones ante situaciones concretas”8 , carecen de supuestos de hecho, así que solo funcionan en casos concretos.
2. No existe un lenguaje que deba ser interpretado ni razonado, deben ser entendidas en su contexto.
Una vez entendida esta diferenciación proseguimos a la clasificación de los principios:
PRIMARIOS: Son aquellos derechos sustanciales, universales e inalienables, se les da el nombre de Derechos Humanos, no se encuentran sujetos a limitación alguna.
SECUNDARIOS: Son aquellos derechos instrumentales, limitables por su naturaleza, es decir por el titular del derecho o por el Estado y son vinculantes directamente con los derechos patrimoniales, ya lo menciona Ramiro Ávila, son “derechos que están sujetos a la voluntad y al mercado de intercambio”9 , es decir, son alienables y comerciables que pueden enajenarse y usarse.
En conclusión, lo principios son aquellos que juegan papel preponderante en el ordenamiento y en la conformación de un Estado constitucional de derecho con su fin primordial que es el bien común, mediante la ejecución de los derechos fundamentales esté dirigida hacia la consecución de prestaciones positivas del Estado a favor del ciudadano "que hagan permanentemente posibles su existencia, su libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema"10
¿CUAL ES EL PUNTO MEDIO ENTRE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS?
Ya como se observa en Zagrebelsky cuando señala que el Juez es aquel que media entre el principio y la regla para la efectiva aplicación de la justicia, por lo que este posee un papel dinámico si bien es cierto como "Señor del Derecho" reflejando el papel preponderante, más no exclusivo.
Dentro de la función jurisdiccional, y tal como lo señala Zagrebelsky, el papel de los Jueces dentro del derecho esta en un etapa en donde su función esta más allá del derecho positivo, es decir, no solo invocar la norma, sino ir más allá y mediar también con la realidad, esta concepción del Estado Constitucional, derrota la teoría de Montesquieu, en la cual manifestaba que "los jueces son las bocas que pronuncian las palabras del Derecho" y que son "seres inanimados que no pueden modelar ni su fuerza ni su vigor"11
Esta concepción es válida si tomamos en cuenta que solo la norma es insuficiente como para resolver el caso respectivo y por otra parte entender que el Juez desempeña en su papel una función creadora del derecho.
El Juez dentro del Estado Constitucional de Derecho esta llamado ha armonizar los tres conceptos básicos: el respeto a la ley; la protección de los derechos de los particulares; y la constante búsqueda de la justicia.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN
Dentro de los derechos fundamentales encontramos dentro del Título II, capítulo II, a los denominados Derechos del Buen Vivir que engloban todos los derechos o principios que ampara y acoge la Constitución de 2008,
Principios que pueden ser centro de violaciones por cuanto han sido objeto de transgresiones no por incurrir en una acción, sino en una omisión, tal vez evidenciando el desinterés, indiferencia, desgana, quiescencia o inacción de los poderes constituidos, se deja sin aplicación práctica lo preceptuado por la norma constitucional. Si nos preguntamos si la inconstitucionalidad por omisión es inocua, la respuesta es definitivamente negativa, porque el silencio del legislador o de la autoridad frente al cumplimiento de un mandato constitucional, es una manera de hacer política que, indudablemente, trae aparejadas consecuencias sociales y jurídicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.
Ahora, analicemos este caso, en donde una de las funciones o poderes del Estado ha incurrido en una Omisión Inconstitucional:
Es el caso de la Asamblea Nacional12 por no haber cumplido lo que determina la transitoria primera de la Constitución que señala la aprobación de catorce leyes hasta el 14 de octubre de 2009, de las cuales solo se han aprobado solo tres.
“Disposiciones transitorias. Primera.- El órgano legislativo, en el plazo máximo de ciento veinte días contados desde la entrada en vigencia de esta Constitución aprobará la ley que desarrolle el régimen de soberanía alimentaria, la ley electoral, la ley reguladora de la Función Judicial, del Consejo de la Judicatura y la que regula el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. En el plazo máximo de trescientos sesenta días, se aprobarán las siguientes leyes…”
Esta demanda deberá ser resuelta por la Corte Constitucional sobre la base de lo que determina el Art. 436, numeral 10 de la Carta Magna, norma en la cual el organismo de Control Constitucional, deberá otorgar un nuevo plazo a la función legislativa para la aprobación de dichas leyes..."13.
“Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”14
Aquí se debe señalar que esta norma aunque refleje que una omisión pueda y tenga que ser subsanada, mantiene inconcordancia con la teoría de la división de poderes del Estado y la no injerencia en asuntos propios de otra rama del poder público.
Ahora si analizamos que la Corte Constitucional tiene hasta cuatro meses para resolver esta demanda, y de tomarse este tiempo para el pronunciamiento, las leyes posiblemente se aprobarían antes, lo que produciría leyes ilegitimas fuera de término.
“Cuando la quiescencia, inacción, inercia u omisión de la Funciones del Estado frente a claros y concretos mandatos del constituyente producen efectos contrarios a lo que dispone la Constitución, estamos frente al caso de una inconstitucionalidad por omisión, pues la Constitución no solo se vulnera cuando se hace lo que ella prohíbe hacer, sino también cuando se deja de realizar lo que ella ordena que se haga, en el segundo caso, estamos frente a una inconstitucionalidad por omisión”. (Castro Patiño: 2006).
¿La inconstitucionalidad por omisión es inofensiva?, pronto me apresuro a responder que no, ya que el silencio del legislador o de quien ostenta el poder público frente al cumplimiento de un mandato constitucional, ya que puede ser (sin caer en exageraciones) una manera de hacer política que trae consigo consecuencias tanto sociales como jurídicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.
La omisión radica en la falta de promulgación de leyes en las cuales los asambleístas debieron haber terminado en el plazo por ellos mismos determinados y que notablemente se observa que el principio perjudicado es el de la seguridad jurídica.
La Constitución Ecuatoriana manifiesta: “Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”15
Los posibles resultados de este caso serían: En el caso de aprobar leyes fuera del plazo dará como resultado que en los próximos días nos veamos inmersos en la ilegalidad e ilegitimidad de las Leyes que se aprueben fuera del plazo establecido en la Constitución de la República por una parte; la otra sería que la Corte cree normas transitoriamente, en el caso de que la Asamblea persistiera en la omisión una vez se agote el plazo otorgado por esta.
Se llega a la conclusión que la omisión de la regla puede influir en la violación inconstitucional de los principios, en este caso a los principios de seguridad jurídica y legalidad.
En consideración con lo que expresa el caso, la Constitución y Gustavo Zagrebelsky en su libro el Derecho Dúctil, he llegado a las siguientes conclusiones:
1. La Corte Constitucional actúa como policía del Estado Constitucional de derecho, ya que ejecuta actividades de supervigilancia y supervisión de todas las actividades tanto del poder público como de los particulares, teniendo además poderes casi omnímodos sobre los otros poderes del Estado, infiriendo en sus decisiones, aquí es el caso que de no ejecutar el ejecutivo una disposición, el Tribunal es el que tiene la potestad de manera provisional, de expedir la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.
2. Al momento de redactar el presente ensayo el fallo aún se encuentra pendiente, por lo que de ser positivo por parte de la Corte Constitucional sacaríamos la conclusión encaminada hacia que este sería el primer fallo de este estilo, mismo que estaría abriendo la puerta a que por primera vez en el Ecuador el Juez cree normas transitoriamente, esto ocurriría en el caso de que la Asamblea persistiera en la omisión una vez se agote el plazo otorgado por la Corte.
3. El Art. 436 nro. 10 de nuestra Constitución acarrea consigo la muerte de la teoría de la división de poderes de Montesquieu, debido a la injerencia de la justicia en actividades de los otros poderes públicos, en este caso, el tener potestad de crear normas que le corresponden exclusivamente al legislativo.
4. Va en contra de la democracia, ya que este articulado le da potestades legislativas al juez, a crear lo que por omisión no creo el legislativo.
5. Podríamos llegar a la conclusión que los jueces desempeña una función netamente creadora del Derecho, a partir de la necesidad de poner freno a las arbitrariedades y dar respuesta a la necesidad de una garantía judicial de derechos efectiva, el papel del juez ha cambiado y ya no es un mero tecnócrata jurídico que realizaba simples silogismos entre la regla legislativa y el caso, ahora es un real garante de los derechos de las personas, por lo que no puede limitarse a ser un interprete de normas, debe propender por la realización de principios que son la esencia de un Estado Constitucional a partir de lo cual, debe dar aplicación al derecho aun cuando no exista regla aplicable.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1.-ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, pág. 150
2.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Art. 436 nro. 10
3.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Art. 1
4.-FERRAJOLI, Luis, Derechos y Garantías, Madrid Editorial Trotta, 2001, capítulo II, pág. 37
5.-IBIDEM
6.-ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, pág. 109 y 110
7.-ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, pág. 111
8.-ZAGREBELSKY Gustavo, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 2002, Capítulo VII, pág. 11O
9.-ÁVILA Santamaría Ramiro y otros, Los Derechos Sociales, Ecuador, Editorial Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 2007, pág. 22.
10.-E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La significación de las libertades para el Derecho Administrativo, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, 1981, p. 119.
11.-CARDOZO, (Benjamín), La Naturaleza de la Función Judicial, Buenos Aires, Ediciones Aray', 1955, p. 138
12.-Caso tomado de la página :http://www.ecuadorinmediato.com/Noticias/news_user_view/lourdes_tiban_presenta_demanda_de_inconstitucionalidad_en_contra_de_la_asamblea--114902
13.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Disposición Transitoria Primera
14.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Art. 436 nro. 10
15.-CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR 2008, Art. 82
¿LA CONSTITUCION ECUATORIANA LE HA ENTREGADO PODERES CASI OMNIMODOS A LA CORTE CONSTITUCIONAL?
¿LA CONSTITUCION ECUATORIANA LE HA ENTREGADO PODERES CASI OMNIMODOS A LA CORTE CONSTITUCIONAL?
Zagrebelsky señala la importancia de la función jurisdiccional. “Podríamos así terminar considerando a los jueces como los -actuales señores del derecho-, pues en ellos, en efecto, se dan cita todas las dimensiones del derecho: la ley, los derechos y la justicia.”
Dentro del presente ensayo trataré de determinar si es verdad que la Corte Constitucional posee poderes casi omnímodos dentro del Estado Constitucional, para lo cual realizaré un examen de los principios y las reglas, y el papel de los jueces frente a ellas, así también analizaré críticamente la inconstitucionalidad por omisión, como figura desbordante de un Estado Constitucional contemporáneo.
Este trabajo lo baso en el siguiente artículo de la Constitución, en la cual señala que la Corte Constitucional tiene la atribución de declarar la “inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven!”[…] Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Los Derechos o como lo veremos más tarde, los principios Constitucionales o derechos fundamentales son la esencia de las Constituciones de los estados democráticos, por lo tanto, para el presente ensayo es menester señalar a la Constitución Ecuatoriana de 2008, que en su Art. 1, lo define al Estado Ecuatoriano como “[….]constitucional de derechos y justicia social […]” , tal como se aprecia, esta Constitución da la pauta a los derechos fundamentales (principios) en un Estado democrático y de justicia social.
PERO, ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DERECHOS?
Ya Luigi Ferrajoli define teoréticamente a los Derechos Fundamentales y señala: “son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de persona, de ciudadano o personas con capacidad de obrar” .
Se entiende a los derechos subjetivos como la capacidad de hacer o no hacer algo, a esto Ferrajoli le llama las “expectativas positivas o negativas”
El Status u “optimo iure” se refiere Ferrajoli al titular del derecho que por lo general nos corresponden a todos los seres humanos por el hecho de la universalidad de estos derechos.
Antes de analizar la clasificación de los derechos, es básico examinar la diferencia de los principios y reglas, a luz del texto de Zagrebelsky, el cual señala que “ las normas legislativas son prevalentemente reglas mientras que las normas constitucionales sobre derechos y justicia son prevalentemente principios” por lo que se puede observar claramente que la Constitución Ecuatoriana de 2008 se guía por principios antes que por reglas, en palabras más sencillas hablaríamos de una distinción Constitución-Ley.
Pero si bien es cierto, las normas legislativas también son constitucionales, y estas son las que norman la prevalencia de los Principios, ejercen su aplicación y por ende se interrelacionan, pero, ¿cuál es la diferencia esencial entre estas?
REGLAS:
1. Prevén las pautas de cómo debemos actuar, estas “pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente” .
2. Utiliza variados métodos de interpretación jurídica, que se sintetiza en el lenguaje del legislador.
PRINCIPIOS:
1. “No dicen nada al respecto, pero proporciona criterios para tomar posiciones ante situaciones concretas” , carecen de supuestos de hecho, así que solo funcionan en casos concretos.
2. No existe un lenguaje que deba ser interpretado ni razonado, deben ser entendidas en su contexto.
Una vez entendida esta diferenciación proseguimos a la clasificación de los principios:
PRIMARIOS: Son aquellos derechos sustanciales, universales e inalienables, se les da el nombre de Derechos Humanos, no se encuentran sujetos a limitación alguna.
SECUNDARIOS: Son aquellos derechos instrumentales, limitables por su naturaleza, es decir por el titular del derecho o por el Estado y son vinculantes directamente con los derechos patrimoniales, ya lo menciona Ramiro Ávila, son “derechos que están sujetos a la voluntad y al mercado de intercambio” , es decir, son alienables y comerciables que pueden enajenarse y usarse.
En conclusión, lo principios son aquellos que juegan papel preponderante en el ordenamiento y en la conformación de un Estado constitucional de derecho con su fin primordial que es el bien común, mediante la ejecución de los derechos fundamentales esté dirigida hacia la consecución de prestaciones positivas del Estado a favor del ciudadano "que hagan permanentemente posibles su existencia, su libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema"
¿CUAL ES EL PUNTO MEDIO ENTRE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS?
Ya como se observa en Zagrebelsky cuando señala que el Juez es aquel que media entre el principio y la regla para la efectiva aplicación de la justicia, por lo que este posee un papel dinámico si bien es cierto como "Señor del Derecho" reflejando el papel preponderante, más no exclusivo.
Dentro de la función jurisdiccional, y tal como lo señala Zagrebelsky, el papel de los Jueces dentro del derecho esta en un etapa en donde su función esta más allá del derecho positivo, es decir, no solo invocar la norma, sino ir más allá y mediar también con la realidad, esta concepción del Estado Constitucional, derrota la teoría de Montesquieu, en la cual manifestaba que "los jueces son las bocas que pronuncian las palabras del Derecho" y que son "seres inanimados que no pueden modelar ni su fuerza ni su vigor"
Esta concepción es válida si tomamos en cuenta que solo la norma es insuficiente como para resolver el caso respectivo y por otra parte entender que el Juez desempeña en su papel una función creadora del derecho.
El Juez dentro del Estado Constitucional de Derecho esta llamado ha armonizar los tres conceptos básicos: el respeto a la ley; la protección de los derechos de los particulares; y la constante búsqueda de la justicia.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN
Dentro de los derechos fundamentales encontramos dentro del Título II, capítulo II, a los denominados Derechos del Buen Vivir que engloban todos los derechos o principios que ampara y acoge la Constitución de 2008,
Principios que pueden ser centro de violaciones por cuanto han sido objeto de transgresiones no por incurrir en una acción, sino en una omisión, tal vez evidenciando el desinterés, indiferencia, desgana, quiescencia o inacción de los poderes constituidos, se deja sin aplicación práctica lo preceptuado por la norma constitucional. Si nos preguntamos si la inconstitucionalidad por omisión es inocua, la respuesta es definitivamente negativa, porque el silencio del legislador o de la autoridad frente al cumplimiento de un mandato constitucional, es una manera de hacer política que, indudablemente, trae aparejadas consecuencias sociales y jurídicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.
Ahora, analicemos este caso, en donde una de las funciones o poderes del Estado ha incurrido en una Omisión Inconstitucional:
Es el caso de la Asamblea Nacional por no haber cumplido lo que determina la transitoria primera de la Constitución que señala la aprobación de catorce leyes hasta el 14 de octubre de 2009, de las cuales solo se han aprobado solo tres.
“Disposiciones transitorias. Primera.- El órgano legislativo, en el plazo máximo de ciento veinte días contados desde la entrada en vigencia de esta Constitución aprobará la ley que desarrolle el régimen de soberanía alimentaria, la ley electoral, la ley reguladora de la Función Judicial, del Consejo de la Judicatura y la que regula el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. En el plazo máximo de trescientos sesenta días, se aprobarán las siguientes leyes…”
Esta demanda deberá ser resuelta por la Corte Constitucional sobre la base de lo que determina el Art. 436, numeral 10 de la Carta Magna, norma en la cual el organismo de Control Constitucional, deberá otorgar un nuevo plazo a la función legislativa para la aprobación de dichas leyes.
“Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”
Aquí se debe señalar que esta norma aunque refleje que una omisión pueda y tenga que ser subsanada, mantiene inconcordancia con la teoría de la división de poderes del Estado y la no injerencia en asuntos propios de otra rama del poder público.
Ahora si analizamos que la Corte Constitucional tiene hasta cuatro meses para resolver esta demanda, y de tomarse este tiempo para el pronunciamiento, las leyes posiblemente se aprobarían antes, lo que produciría leyes ilegitimas fuera de término.
“Cuando la quiescencia, inacción, inercia u omisión de la Funciones del Estado frente a claros y concretos mandatos del constituyente producen efectos contrarios a lo que dispone la Constitución, estamos frente al caso de una inconstitucionalidad por omisión, pues la Constitución no solo se vulnera cuando se hace lo que ella prohíbe hacer, sino también cuando se deja de realizar lo que ella ordena que se haga, en el segundo caso, estamos frente a una inconstitucionalidad por omisión”. (Castro Patiño: 2006).
¿La inconstitucionalidad por omisión es inofensiva?, pronto me apresuro a responder que no, ya que el silencio del legislador o de quien ostenta el poder público frente al cumplimiento de un mandato constitucional, ya que puede ser (sin caer en exageraciones) una manera de hacer política que trae consigo consecuencias tanto sociales como jurídicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.
La omisión radica en la falta de promulgación de leyes en las cuales los asambleístas debieron haber terminado en el plazo por ellos mismos determinados y que notablemente se observa que el principio perjudicado es el de la seguridad jurídica.
La Constitución Ecuatoriana manifiesta: “Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”
Los posibles resultados de este caso serían: En el caso de aprobar leyes fuera del plazo dará como resultado que en los próximos días nos veamos inmersos en la ilegalidad e ilegitimidad de las Leyes que se aprueben fuera del plazo establecido en la Constitución de la República por una parte; la otra sería que la Corte cree normas transitoriamente, en el caso de que la Asamblea persistiera en la omisión una vez se agote el plazo otorgado por esta.
Se llega a la conclusión que la omisión de la regla puede influir en la violación inconstitucional de los principios, en este caso a los principios de seguridad jurídica y legalidad.
En consideración con lo que expresa el caso, la Constitución y Gustavo Zagrebelsky en su libro el Derecho Dúctil, he llegado a las siguientes conclusiones:
1. La Corte Constitucional actúa como policía del Estado Constitucional de derecho, ya que ejecuta actividades de supervigilancia y supervisión de todas las actividades tanto del poder público como de los particulares, teniendo además poderes casi omnímodos sobre los otros poderes del Estado, infiriendo en sus decisiones, aquí es el caso que de no ejecutar el ejecutivo una disposición, el Tribunal es el que tiene la potestad de manera provisional, de expedir la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.
2. Al momento de redactar el presente ensayo el fallo aún se encuentra pendiente, por lo que de ser positivo por parte de la Corte Constitucional sacaríamos la conclusión encaminada hacia que este sería el primer fallo de este estilo, mismo que estaría abriendo la puerta a que por primera vez en el Ecuador el Juez cree normas transitoriamente, esto ocurriría en el caso de que la Asamblea persistiera en la omisión una vez se agote el plazo otorgado por la Corte.
3. El Art. 436 nro. 10 de nuestra Constitución acarrea consigo la muerte de la teoría de la división de poderes de Montesquieu, debido a la injerencia de la justicia en actividades de los otros poderes públicos, en este caso, el tener potestad de crear normas que le corresponden exclusivamente al legislativo.
4. Va en contra de la democracia, ya que este articulado le da potestades legislativas al juez, a crear lo que por omisión no creo el legislativo.
5. Podríamos llegar a la conclusión que los jueces desempeña una función netamente creadora del Derecho, a partir de la necesidad de poner freno a las arbitrariedades y dar respuesta a la necesidad de una garantía judicial de derechos efectiva, el papel del juez ha cambiado y ya no es un mero tecnócrata jurídico que realizaba simples silogismos entre la regla legislativa y el caso, ahora es un real garante de los derechos de las personas, por lo que no puede limitarse a ser un interprete de normas, debe propender por la realización de principios que son la esencia de un Estado Constitucional a partir de lo cual, debe dar aplicación al derecho aun cuando no exista regla aplicable.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
Zagrebelsky señala la importancia de la función jurisdiccional. “Podríamos así terminar considerando a los jueces como los -actuales señores del derecho-, pues en ellos, en efecto, se dan cita todas las dimensiones del derecho: la ley, los derechos y la justicia.”
Dentro del presente ensayo trataré de determinar si es verdad que la Corte Constitucional posee poderes casi omnímodos dentro del Estado Constitucional, para lo cual realizaré un examen de los principios y las reglas, y el papel de los jueces frente a ellas, así también analizaré críticamente la inconstitucionalidad por omisión, como figura desbordante de un Estado Constitucional contemporáneo.
Este trabajo lo baso en el siguiente artículo de la Constitución, en la cual señala que la Corte Constitucional tiene la atribución de declarar la “inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven!”[…] Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Los Derechos o como lo veremos más tarde, los principios Constitucionales o derechos fundamentales son la esencia de las Constituciones de los estados democráticos, por lo tanto, para el presente ensayo es menester señalar a la Constitución Ecuatoriana de 2008, que en su Art. 1, lo define al Estado Ecuatoriano como “[….]constitucional de derechos y justicia social […]” , tal como se aprecia, esta Constitución da la pauta a los derechos fundamentales (principios) en un Estado democrático y de justicia social.
PERO, ¿QUÉ ENTENDEMOS POR DERECHOS?
Ya Luigi Ferrajoli define teoréticamente a los Derechos Fundamentales y señala: “son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de persona, de ciudadano o personas con capacidad de obrar” .
Se entiende a los derechos subjetivos como la capacidad de hacer o no hacer algo, a esto Ferrajoli le llama las “expectativas positivas o negativas”
El Status u “optimo iure” se refiere Ferrajoli al titular del derecho que por lo general nos corresponden a todos los seres humanos por el hecho de la universalidad de estos derechos.
Antes de analizar la clasificación de los derechos, es básico examinar la diferencia de los principios y reglas, a luz del texto de Zagrebelsky, el cual señala que “ las normas legislativas son prevalentemente reglas mientras que las normas constitucionales sobre derechos y justicia son prevalentemente principios” por lo que se puede observar claramente que la Constitución Ecuatoriana de 2008 se guía por principios antes que por reglas, en palabras más sencillas hablaríamos de una distinción Constitución-Ley.
Pero si bien es cierto, las normas legislativas también son constitucionales, y estas son las que norman la prevalencia de los Principios, ejercen su aplicación y por ende se interrelacionan, pero, ¿cuál es la diferencia esencial entre estas?
REGLAS:
1. Prevén las pautas de cómo debemos actuar, estas “pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente” .
2. Utiliza variados métodos de interpretación jurídica, que se sintetiza en el lenguaje del legislador.
PRINCIPIOS:
1. “No dicen nada al respecto, pero proporciona criterios para tomar posiciones ante situaciones concretas” , carecen de supuestos de hecho, así que solo funcionan en casos concretos.
2. No existe un lenguaje que deba ser interpretado ni razonado, deben ser entendidas en su contexto.
Una vez entendida esta diferenciación proseguimos a la clasificación de los principios:
PRIMARIOS: Son aquellos derechos sustanciales, universales e inalienables, se les da el nombre de Derechos Humanos, no se encuentran sujetos a limitación alguna.
SECUNDARIOS: Son aquellos derechos instrumentales, limitables por su naturaleza, es decir por el titular del derecho o por el Estado y son vinculantes directamente con los derechos patrimoniales, ya lo menciona Ramiro Ávila, son “derechos que están sujetos a la voluntad y al mercado de intercambio” , es decir, son alienables y comerciables que pueden enajenarse y usarse.
En conclusión, lo principios son aquellos que juegan papel preponderante en el ordenamiento y en la conformación de un Estado constitucional de derecho con su fin primordial que es el bien común, mediante la ejecución de los derechos fundamentales esté dirigida hacia la consecución de prestaciones positivas del Estado a favor del ciudadano "que hagan permanentemente posibles su existencia, su libre desarrollo y el mantenimiento de su papel central en el sistema"
¿CUAL ES EL PUNTO MEDIO ENTRE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS?
Ya como se observa en Zagrebelsky cuando señala que el Juez es aquel que media entre el principio y la regla para la efectiva aplicación de la justicia, por lo que este posee un papel dinámico si bien es cierto como "Señor del Derecho" reflejando el papel preponderante, más no exclusivo.
Dentro de la función jurisdiccional, y tal como lo señala Zagrebelsky, el papel de los Jueces dentro del derecho esta en un etapa en donde su función esta más allá del derecho positivo, es decir, no solo invocar la norma, sino ir más allá y mediar también con la realidad, esta concepción del Estado Constitucional, derrota la teoría de Montesquieu, en la cual manifestaba que "los jueces son las bocas que pronuncian las palabras del Derecho" y que son "seres inanimados que no pueden modelar ni su fuerza ni su vigor"
Esta concepción es válida si tomamos en cuenta que solo la norma es insuficiente como para resolver el caso respectivo y por otra parte entender que el Juez desempeña en su papel una función creadora del derecho.
El Juez dentro del Estado Constitucional de Derecho esta llamado ha armonizar los tres conceptos básicos: el respeto a la ley; la protección de los derechos de los particulares; y la constante búsqueda de la justicia.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN
Dentro de los derechos fundamentales encontramos dentro del Título II, capítulo II, a los denominados Derechos del Buen Vivir que engloban todos los derechos o principios que ampara y acoge la Constitución de 2008,
Principios que pueden ser centro de violaciones por cuanto han sido objeto de transgresiones no por incurrir en una acción, sino en una omisión, tal vez evidenciando el desinterés, indiferencia, desgana, quiescencia o inacción de los poderes constituidos, se deja sin aplicación práctica lo preceptuado por la norma constitucional. Si nos preguntamos si la inconstitucionalidad por omisión es inocua, la respuesta es definitivamente negativa, porque el silencio del legislador o de la autoridad frente al cumplimiento de un mandato constitucional, es una manera de hacer política que, indudablemente, trae aparejadas consecuencias sociales y jurídicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.
Ahora, analicemos este caso, en donde una de las funciones o poderes del Estado ha incurrido en una Omisión Inconstitucional:
Es el caso de la Asamblea Nacional por no haber cumplido lo que determina la transitoria primera de la Constitución que señala la aprobación de catorce leyes hasta el 14 de octubre de 2009, de las cuales solo se han aprobado solo tres.
“Disposiciones transitorias. Primera.- El órgano legislativo, en el plazo máximo de ciento veinte días contados desde la entrada en vigencia de esta Constitución aprobará la ley que desarrolle el régimen de soberanía alimentaria, la ley electoral, la ley reguladora de la Función Judicial, del Consejo de la Judicatura y la que regula el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. En el plazo máximo de trescientos sesenta días, se aprobarán las siguientes leyes…”
Esta demanda deberá ser resuelta por la Corte Constitucional sobre la base de lo que determina el Art. 436, numeral 10 de la Carta Magna, norma en la cual el organismo de Control Constitucional, deberá otorgar un nuevo plazo a la función legislativa para la aprobación de dichas leyes.
“Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”
Aquí se debe señalar que esta norma aunque refleje que una omisión pueda y tenga que ser subsanada, mantiene inconcordancia con la teoría de la división de poderes del Estado y la no injerencia en asuntos propios de otra rama del poder público.
Ahora si analizamos que la Corte Constitucional tiene hasta cuatro meses para resolver esta demanda, y de tomarse este tiempo para el pronunciamiento, las leyes posiblemente se aprobarían antes, lo que produciría leyes ilegitimas fuera de término.
“Cuando la quiescencia, inacción, inercia u omisión de la Funciones del Estado frente a claros y concretos mandatos del constituyente producen efectos contrarios a lo que dispone la Constitución, estamos frente al caso de una inconstitucionalidad por omisión, pues la Constitución no solo se vulnera cuando se hace lo que ella prohíbe hacer, sino también cuando se deja de realizar lo que ella ordena que se haga, en el segundo caso, estamos frente a una inconstitucionalidad por omisión”. (Castro Patiño: 2006).
¿La inconstitucionalidad por omisión es inofensiva?, pronto me apresuro a responder que no, ya que el silencio del legislador o de quien ostenta el poder público frente al cumplimiento de un mandato constitucional, ya que puede ser (sin caer en exageraciones) una manera de hacer política que trae consigo consecuencias tanto sociales como jurídicas, pues permite la supervivencia del estatus quo e impide el cambio que la norma constitucional persigue.
La omisión radica en la falta de promulgación de leyes en las cuales los asambleístas debieron haber terminado en el plazo por ellos mismos determinados y que notablemente se observa que el principio perjudicado es el de la seguridad jurídica.
La Constitución Ecuatoriana manifiesta: “Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”
Los posibles resultados de este caso serían: En el caso de aprobar leyes fuera del plazo dará como resultado que en los próximos días nos veamos inmersos en la ilegalidad e ilegitimidad de las Leyes que se aprueben fuera del plazo establecido en la Constitución de la República por una parte; la otra sería que la Corte cree normas transitoriamente, en el caso de que la Asamblea persistiera en la omisión una vez se agote el plazo otorgado por esta.
Se llega a la conclusión que la omisión de la regla puede influir en la violación inconstitucional de los principios, en este caso a los principios de seguridad jurídica y legalidad.
En consideración con lo que expresa el caso, la Constitución y Gustavo Zagrebelsky en su libro el Derecho Dúctil, he llegado a las siguientes conclusiones:
1. La Corte Constitucional actúa como policía del Estado Constitucional de derecho, ya que ejecuta actividades de supervigilancia y supervisión de todas las actividades tanto del poder público como de los particulares, teniendo además poderes casi omnímodos sobre los otros poderes del Estado, infiriendo en sus decisiones, aquí es el caso que de no ejecutar el ejecutivo una disposición, el Tribunal es el que tiene la potestad de manera provisional, de expedir la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.
2. Al momento de redactar el presente ensayo el fallo aún se encuentra pendiente, por lo que de ser positivo por parte de la Corte Constitucional sacaríamos la conclusión encaminada hacia que este sería el primer fallo de este estilo, mismo que estaría abriendo la puerta a que por primera vez en el Ecuador el Juez cree normas transitoriamente, esto ocurriría en el caso de que la Asamblea persistiera en la omisión una vez se agote el plazo otorgado por la Corte.
3. El Art. 436 nro. 10 de nuestra Constitución acarrea consigo la muerte de la teoría de la división de poderes de Montesquieu, debido a la injerencia de la justicia en actividades de los otros poderes públicos, en este caso, el tener potestad de crear normas que le corresponden exclusivamente al legislativo.
4. Va en contra de la democracia, ya que este articulado le da potestades legislativas al juez, a crear lo que por omisión no creo el legislativo.
5. Podríamos llegar a la conclusión que los jueces desempeña una función netamente creadora del Derecho, a partir de la necesidad de poner freno a las arbitrariedades y dar respuesta a la necesidad de una garantía judicial de derechos efectiva, el papel del juez ha cambiado y ya no es un mero tecnócrata jurídico que realizaba simples silogismos entre la regla legislativa y el caso, ahora es un real garante de los derechos de las personas, por lo que no puede limitarse a ser un interprete de normas, debe propender por la realización de principios que son la esencia de un Estado Constitucional a partir de lo cual, debe dar aplicación al derecho aun cuando no exista regla aplicable.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
sábado, 20 de febrero de 2010
ANÁLISIS DEL CASO YASUNÍ
LA EXPLOTACION PETOLERA EN LA RESERVA ECOLOGICA YASUNI
En el año 2002 PeCom fue comprada por la estatal brasileña Petrobrás, con el nombre Petrobrás Energía Ecuador (PEE), pasando a ser operadora del bloque 31, del cual el 70% corresponde a la zona núcleo del Parque Nacional Yasuní , y un 30% en la Reserva Étnica Huaorani, así como también de los Tagaeri y Taromenani, aún no contactados.
Aún así, el 19 de agosto del 2004, el Ministro ecuatoriano de Medio Ambiente del gobierno que presidió el Coronel Lucio Gutiérrez, Fabián Valdivieso, entregó la licencia a la empresa petrolera brasileña Petrobrás para explotar el bloque 31, ubicado en el corazón de una de las mayores reservas ecológicas del mundo. La licencia permite a la compañía desarrollar, en el llamado Bloque 31, obras de infraestructura, entre las que se incluye una carretera que atravesaría los últimos territorios de selva virgen del “Parque Nacional Yasuní”
Por lo que apenas se conoció la resolución ministerial, movimientos ecologistas de Ecuador, España, Canadá y Brasil, después de una “Misión Internacional de Monitoreo del Parque Yasuní” al inicio de agosto del 2004, alertaron sobre los daños ambientales causados por la explotación petrolera en el frágil ecosistema de Yasuní.
El 25 de agosto 2004 la Fundación Acción Ecológica, respaldada por la Comisión Ecuménica de los Derechos Humanos, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) y la Universidad Católica de Quito, propuso ante el Tribunal Constitucional una acción de amparo para que se revoque la licencia concedida por el Gobierno a Petrobrás” (Acción Ecológica, 2004); pues dicha licencia de funcionamiento para Petrobrás, es, según Esperanza Martínez, como "levantarle al acta de muerte" a la reserva de Yasuní. Organizaciones ambientalistas como Oilwatch, Acción Ecológica, Ecociencia, Fundación Natura y Greenpeace, aseveran que en una sola hectárea de estos bosques hay tantas especies de árboles y arbustos como en toda la superficie de Estados Unidos y Canadá juntos.
El 29 Nov 2004 se inicia un puente entre la sociedad civil de Brasil y Ecuador, en contra de Petrobrás, mujeres militantes de Acción Ecológica y la sociedad civil brasilera liderada por la Red Brasilera de Justicia Ambiental (RBJA), inician un proceso de diálogo con Petrobrás. Después de una denuncia realizada conjuntamente por ambas organizaciones, sobre el doble patrón utilizado por dicha transnacional, al instalarse en un área de protección ambiental, ubicada en el corazón de la Amazonía ecuatoriana, aún cuando en Brasil no está permitido explotar áreas consideradas como protegidas.En dicha reunión se definió que Petrobrás realizaría otro acercamiento en Ecuador e invitó a una delegación de la sociedad civil a conocer su unidad productiva en la Amazonía. Todo esto motivado por los resultados presentados por la Misión Internacional de Control en el Parque Yasuní (agosto 2004), en la cual participaron miembros de la RBJA conjuntamente con representantes de organizaciones de Brasil, España, Colombia, Canadá y Ecuador, quienes observaron los impactos socio ambientales que están siendo producidos por REPSOL-YPF (Argentina/Española), y Encana (Canadiense).
Con respecto a los efectos ambientales de la construcción de carreteras en la Amazonía, el 14 de febrero del 2005, varias personalidades (Jane Goodall. Edgard O. Wilson, Paul Ehrlich, Peter Raven, Carl Ross, entre otros), enviaron una carta al Coronel Lucio Gutiérrez señalando su alarma por el “daño ecológico irreversible” que están causando las carreteras sobre la Reserva de la Biosfera Yasuní.
Pero el 12 de julio 2005, Quito fue el escenario de un hecho histórico, veinte comunidades huaorani que agrupan a mas de 2300 sobrevivientes de la explotación petrolera en la provincia de Orellana y Sucumbíos decidieron no permitir mas la explotación de sus territorios y desconocer los contratos, haciendo respetar la Constitución. La CONAIE y la Nacionalidad Huaorani anunciaron su resolución de impedir la explotación petrolera en el PNY (área restringida), que fue autorizada por el Gobierno corrupto y defenestrado de Lucio Gutiérrez, quien violentó la constitución, convenios internacionales y leyes principalmente los Derechos Humanos, colectivos, ambientales y difusos, a favor de las transnacionales Petrobrás y Repsol-YPF.
Por lo que exige al Gobierno, “la revisión de todos los contratos petroleros, atentatorios a los intereses nacionales y derechos de los pueblos; a través de auditorias, a las petrolera OCCI, Texaco-Chevron, Petrobrás, Repsol-YPF”. Con la caída de Lucio Gutiérrez, “Brasil se sintió contrariado, pues su gobierno demostraba simpatías especiales por el Gobierno de Gutiérrez”. En el año 2005, “producto de las presiones nacionales y extranjeras de grupos sociales y ambientalistas”, el gobierno interino de Alfredo Palacio, en el mes de Julio, deroga la Licencia Ambiental otorgada a Petrobrás, lo cual produce la suspensión temporal de las actividades de Petrobrás en el Bloque 31 (Parque Nacional Yasuní).
Esto provoco la reacción de “Lula” y su aparato diplomático. El 16 de agosto 2005, el Canciller Celso Amorín viajó a Quito, para analizar temas de integración regional y la presencia de la petrolera Petrobrás en la Amazonía ecuatoriana. La respuesta del régimen de Palacio, motivada por la incisiva presión brasilera, se da el 12 de enero 2007, cuando el Ministro de Energía y Minas, Iván Rodríguez, el mismo que sentenció la caducidad de Occidental, por la ilegal transferencia de derechos y obligaciones a AEC, legalizaba la ilegal transferencia de derechos de los bloques 18 y 31 de Petrobrás a Teikoku, dos años después de que Petrobrás suscribiera un Acuerdo ilegal de venta de acciones a Teikoku, sin autorización ministerial. Este hecho evidencia, los resultados de esta presión, donde el verdadero interés se va dibujando cada vez con mayor precisión, “el régimen interino de Palacio continuo con la resistencia al TLC con Estados Unidos, y en contra de OXY hasta lograr su caducidad. La salida de Occidental significó el fin del TLC con Estados Unidos, entre tanto, Brasil, movía a la diplomacia y al BNDES (Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social) ofertando créditos, advertencias, inversiones, todo a cambio de lograr los objetivos de Brasil y su emblema nacional, Petrobrás”. (Villavicencio, 2007).
Los diferentes gobiernos han concesionado ya alrededor del 60 por ciento del Parque Nacional Yasuní a empresas petroleras cuya operación es causa de constante riesgo para la vida de los huaorani y de la biodiversidad de la zona.
El gobierno de Rafael Correa en el año 2007, ha anunciado que no habrá moratoria petrolera y que se desarrollará el eje Ishpingo, Tambococha, Tiputini ITT. Lo cual es contradictorio con lo que se ofreció en campaña, por lo que los anuncios de explotación del proyecto ITT suponen serias amenazas para el futuro de la Amazonía, según declaraciones de ex ministros de Ambiente Jaime Galarza, Rodolfo Rendón, Yolanda Kakabadse y Edgar Isch, el Vicepresidente Lenin Moreno, organizaciones indígenas y ecologistas, por lo que solicitan al mandatario Rafael Correa que suspenda la licitación de nuevos yacimientos.
Sin embargo, el Presiente también ha sido preciso en argumentar que si se comprueba irregularidades por parte de cualquier compañía petrolera, incluida Petrobrás, se procederá a la caducidad del contrato. “Si se han cometido graves irregularidades por parte de Petrobrás o de quien sea se podrá proceder a la caducidad del contrato, dijo el mandatario, quien aseguró que aún no cuenta con los elementos suficientes para tomar una decisión sobre el contrato suscrito con Petrobrás”.
Por su parte, la organización no gubernamental Acción Ecológica lanzó una campaña nacional contra la extracción petrolera en el Yasuní."En lugar de explotar el crudo y destruir inevitablemente el Parque Nacional Yasuní, proponemos salvarlo con un esfuerzo colectivo. Comprar individual o colectivamente el crudo con el compromiso de no sacarlo y de que el Estado, como garantía, declare el área intangible para la explotación comercial de recursos", afirmó a IPS la activista Esperanza Martínez.Acción Ecológica invitó a la cooperación internacional a inscribirse en esta campaña para contribuir con el Estado a salvar el Yasuní, la propuesta incluye declarar el área del bloque ITT vedada a perpetuidad para la extracción comercial de recursos, con el reconocimiento expreso del derecho al uso tradicional de los pueblos indígenas, particularmente de aquéllos en aislamiento voluntario. "Han llegado mensajes vía correo electrónico de decenas de países en los cuales instituciones y personas apoyan la iniciativa y se comprometen a realizar una campaña en defensa del Parque Yasuní", dijo Martínez. Tomando en cuenta el atentado a la vida que se alberga en el corazón de nuestra tierra, no podemos tolerar que se siga subvaluando la verdadera riqueza que nuestro planeta posee, una de las mayores reservas de la biosfera amenazada por el poder transnacional y la inconsciencia nacional, ¿cuánto estamos dispuestos a pagar por el petróleo?... cuanta sangre más se derramará??? [1]
ESTUDIO DEL CASO
Muchos son los conflictos que se han generado a raíz de la explotación petrolera en esta área protegida. Desde su creación hasta la actualidad, la desmembración que ha sufrido el Parque Nacional Yasuní con la delimitación de bloques petroleros dentro de él y de la Zona Intangible Tagaeri-Taromenane, ha provocado diversas reacciones en la población y sociedad civil ecuatoriana, e internacional. Las reacciones que produce la actividad petrolera dentro del Parque Nacional Yasuní y en las zonas de amortiguamiento son múltiples, y han girado especialmente entorno al proyecto Ishpingo Timbococha Tiputini (ITT), el bloque 31 concesionado a Petrobras y el bloque 16 bajo explotación de Repsol- YPF; no sólo por los impactos ambientales que pueden producirse por la actividad, sino también por los conflictos y problemas sociales que se generan en las poblaciones aledañas y la sociedad nacional, pero especialmente en los grupos indígenas que utilizan esta área para sus actividades de subsistencia.
Dentro de este caso socio-ambiental de dramatismo casi imposible de resolver inclusive en la modernidad, encontramos los siguientes elementos del conflicto:
1.-POSICIONES.- Se entiende el reclamo que hace una de las partes a la otra, por una parte tenemos parte de la sociedad civil ecuatoriana y las poblaciones directamente afectadas del bloque 31 del parque nacional Yasuní quiere se le quite la licencia ambiental a Petrobras y que se pare la explotación petrolera en el sector, por otra esta la empresa Petrobras, que desea se mantenga el contrato y licencia ambiental, para así poder explotar los recursos petrolíferos de la zona.
2.- INTERESES.- A esto debemos analizarlo desde el punto de los beneficios:
Petrobras, necesita verse beneficiado de el petróleo por asuntos económicos, las poblaciones del parque Yasuní, no tienen interés económico pero si intereses de conservación del patrimonio nacional.
3.- NECESIDADES.- Aquí verificamos la realidad sobre todo humana, es decir, aquellas fundamentales para vivir, Petrobras dentro de sus intereses económicos también tiene la necesidad de mantener a trabajadores, ya que sin esta explotación muchas familias se quedarían en el desempleo y desocupación, es decir, un interés netamente laboral, para las comunidades de Yasuní, en cambio, la necesidad de la conservación de la vida natural del bosque, por ende la protección a su salud, al medioambiente sano, etc, englobando todos, la necesidad de tener todos los derechos al buen vivir.
4.- PODER.- Es la capacidad de influencia que tiene una parte sobre la otra, a esto se le podría denominar la balanza del poder, Petrobras tiene la influencia del gobierno brasileño sobre el ecuatoriano, por lo tanto Petrobras detenta el poder político, en cambio las comunidades de Yasuní detentan poder civil (mazas), aunque poco influenciable al gobierno.
5.- Derecho.- Este es el elemento jurídico, por una parte esta la legalidad de los contratos firmados por los gobiernos de turno y la petrolera, por otra esta el derecho de las comunidades, el derecho a un ambiente sano, el derecho a la salud, etc, consagrados por la Constitución y los Tratados Internacionales.
CAUSAS DEL CONFLICTO
Bienes en Juego.-El bien en juego es el bloque 31 del parque Yasuní.
Principios en Juego.- Las expectativas de vida que esperan las comunidades, creencias religiosas, injerencias políticas de partidos por desestabilizar los gobiernos de turno.
Territorio como Causa.- El espacio físico del bloque 31 del parque Yasuní.
Relaciones Interpersonales o Sociales.- La falta de dialogo, y la relación que se da no entre Petrolera-pueblo, sino Petrolera-Gobierno, es decir, la falta de armonía hace que los problemas no se traten de forma mutua, sino mediante terceros. Es el caso de Petrobras que igualmente que solicita auxilio de su gobierno por lo que las relaciones son gobierno brasileño-gobierno ecuatoriano.
Mala Comunicación o Desinformación por parte de los medios de comunicación que ejercen influencia en las consciencia de los receptores.
Problemas Económicos.- La licencia ambiental a favor de Petróbras genera gran ingreso económico al gobierno Ecuatoriano y Brasileño, como a la misma petrolera, pero a perjuicio de las comunidades del bloque 31.
Diferentes Percepciones.-Desde la perspectiva de la petrolera, genera empleo y recursos económicos a los dos gobiernos, la perspectiva de las comunidades radica en la muerte que se esta dando en los manglares, destrucción del patrimonio estatal, falta a la constitución y las normas de derechos humanos en esencia a la del derecho a un ambiente sano y en esencia evitar el impacto ambiental que afecta la vida de las comunidades.
Necesidades Humanas Insatisfechas.- La necesidad de preservar el derecho a la salud, al respeto de las poblaciones nativas, al ambiente, los derechos humanos son algunas de las necesidades que tienen las comunidades del bloque 31.
Mala Distribución de Recursos.- Dentro de la acumulación de dinero a las arcas fiscales que trae consigo la extracción del crudo, se destina muy poco para el evitamiento del impacto ambiental, y mucho menos a las comunidades que son las perjudicadas con estos impactos ambientales.
Abuso del Poder (Derecho).- La petrolera con el apoyo del Estado hace y deshace dentro del parque, teniendo poderes casi omnímodos, y el Estado crea tímidamente legislación ambiental que no logra satisfacer todas las necesidades normativas que existen en la actualidad, alrededor de la actividad petrolera y los conflictos ambientales que se generan.
ESCALAMIENTO Y PERPETUACIÓN DEL CONFLICTO
Para identificar de una mejor manera al escalamiento en este caso, es necesario señalar cuales son las partes en conflicto:
1.- Petróbras, Gobierno Brasileño.
2.- Comunidades del parque Yasuní, población civil ecuatoriana y brasileña, medioambientalistas nacionales y extranjeros.
Jorge Zalles, manifiesta: “la elección de estrategias contenciosas, especialmente si hecha por ambas o todas las partes, tienden a inducir al escalamiento del conflicto”[2], este caso no es la excepción a esta regla, e inclusive después de tantos años de conflicto, es menester señalar que este fenómeno socio-sicológico ambiental ya se opera como “[…].irreversible el conflicto, por ende la perpetuación”, en este caso se videncia el escalamiento del conflicto y la perpetuación ya que el problema de Petróbras y las comunidades ha venido escalando y perpetuándose desde el inicio de las explotaciones petroleras, sin que hasta hoy exista un solución a dicho conflicto.
Las causas del escalamiento son las siguientes:
Ambas partes tienen aspiraciones altas, la una de seguir con la explotación petrolera, la otra de evitar esta explotación.
Falta de confianza entre las partes
Distancia, inexistencia de lazos entre las partes, falta de comunicación.
Ambas partes se autoperciben como fuertes
Vínculos antagónicos o beligerantes entre las partes
Polarización de visiones
Deseo de tomar la ley en las manos
Dilación del conflicto y falta de resolución
Involucramiento de subgrupos
Abandono, inacción
Agravios entre las partes
Argumentos ilógicos, falta de criterios justos
Inflexibilidad de la partes
Uso de palabras hirientes e insultos
Juego sucio de las partes
La cuestión ahora es saber que el problema se ha perpetuado de tal manera, que dos amparos constitucionales han resultado inconsistentes y no se llegará a una verdadera solución si las partes no se adentran a un manejo de conflictos mediante mediación interpersonal definido como "una relación entre partes en la que ambas procuran la obtención de objetivos que pueden ser o son percibidos por alguna parte como incompatibles"[3]
[1] Caso tomado de la página: http://daypachamama.blogspot.com/2007/05/explotacin-petrolera-en-el-parque-yasun.html
[2] ZALLES, Jorge, Barreras al Dialogo y al Consenso, Editorial Norma, Quito, 2004,pag. 41
[3] Pruit, Dean, Rubin, Jeffrey: Social Conflict, new York, 1986, citado por Elena I Higthon, y Gladys Alvarez, Mediación para Resolver Conflictos, pág.41 / 42, Ad-Hoc, Bs. As. 1995.
En el año 2002 PeCom fue comprada por la estatal brasileña Petrobrás, con el nombre Petrobrás Energía Ecuador (PEE), pasando a ser operadora del bloque 31, del cual el 70% corresponde a la zona núcleo del Parque Nacional Yasuní , y un 30% en la Reserva Étnica Huaorani, así como también de los Tagaeri y Taromenani, aún no contactados.
Aún así, el 19 de agosto del 2004, el Ministro ecuatoriano de Medio Ambiente del gobierno que presidió el Coronel Lucio Gutiérrez, Fabián Valdivieso, entregó la licencia a la empresa petrolera brasileña Petrobrás para explotar el bloque 31, ubicado en el corazón de una de las mayores reservas ecológicas del mundo. La licencia permite a la compañía desarrollar, en el llamado Bloque 31, obras de infraestructura, entre las que se incluye una carretera que atravesaría los últimos territorios de selva virgen del “Parque Nacional Yasuní”
Por lo que apenas se conoció la resolución ministerial, movimientos ecologistas de Ecuador, España, Canadá y Brasil, después de una “Misión Internacional de Monitoreo del Parque Yasuní” al inicio de agosto del 2004, alertaron sobre los daños ambientales causados por la explotación petrolera en el frágil ecosistema de Yasuní.
El 25 de agosto 2004 la Fundación Acción Ecológica, respaldada por la Comisión Ecuménica de los Derechos Humanos, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) y la Universidad Católica de Quito, propuso ante el Tribunal Constitucional una acción de amparo para que se revoque la licencia concedida por el Gobierno a Petrobrás” (Acción Ecológica, 2004); pues dicha licencia de funcionamiento para Petrobrás, es, según Esperanza Martínez, como "levantarle al acta de muerte" a la reserva de Yasuní. Organizaciones ambientalistas como Oilwatch, Acción Ecológica, Ecociencia, Fundación Natura y Greenpeace, aseveran que en una sola hectárea de estos bosques hay tantas especies de árboles y arbustos como en toda la superficie de Estados Unidos y Canadá juntos.
El 29 Nov 2004 se inicia un puente entre la sociedad civil de Brasil y Ecuador, en contra de Petrobrás, mujeres militantes de Acción Ecológica y la sociedad civil brasilera liderada por la Red Brasilera de Justicia Ambiental (RBJA), inician un proceso de diálogo con Petrobrás. Después de una denuncia realizada conjuntamente por ambas organizaciones, sobre el doble patrón utilizado por dicha transnacional, al instalarse en un área de protección ambiental, ubicada en el corazón de la Amazonía ecuatoriana, aún cuando en Brasil no está permitido explotar áreas consideradas como protegidas.En dicha reunión se definió que Petrobrás realizaría otro acercamiento en Ecuador e invitó a una delegación de la sociedad civil a conocer su unidad productiva en la Amazonía. Todo esto motivado por los resultados presentados por la Misión Internacional de Control en el Parque Yasuní (agosto 2004), en la cual participaron miembros de la RBJA conjuntamente con representantes de organizaciones de Brasil, España, Colombia, Canadá y Ecuador, quienes observaron los impactos socio ambientales que están siendo producidos por REPSOL-YPF (Argentina/Española), y Encana (Canadiense).
Con respecto a los efectos ambientales de la construcción de carreteras en la Amazonía, el 14 de febrero del 2005, varias personalidades (Jane Goodall. Edgard O. Wilson, Paul Ehrlich, Peter Raven, Carl Ross, entre otros), enviaron una carta al Coronel Lucio Gutiérrez señalando su alarma por el “daño ecológico irreversible” que están causando las carreteras sobre la Reserva de la Biosfera Yasuní.
Pero el 12 de julio 2005, Quito fue el escenario de un hecho histórico, veinte comunidades huaorani que agrupan a mas de 2300 sobrevivientes de la explotación petrolera en la provincia de Orellana y Sucumbíos decidieron no permitir mas la explotación de sus territorios y desconocer los contratos, haciendo respetar la Constitución. La CONAIE y la Nacionalidad Huaorani anunciaron su resolución de impedir la explotación petrolera en el PNY (área restringida), que fue autorizada por el Gobierno corrupto y defenestrado de Lucio Gutiérrez, quien violentó la constitución, convenios internacionales y leyes principalmente los Derechos Humanos, colectivos, ambientales y difusos, a favor de las transnacionales Petrobrás y Repsol-YPF.
Por lo que exige al Gobierno, “la revisión de todos los contratos petroleros, atentatorios a los intereses nacionales y derechos de los pueblos; a través de auditorias, a las petrolera OCCI, Texaco-Chevron, Petrobrás, Repsol-YPF”. Con la caída de Lucio Gutiérrez, “Brasil se sintió contrariado, pues su gobierno demostraba simpatías especiales por el Gobierno de Gutiérrez”. En el año 2005, “producto de las presiones nacionales y extranjeras de grupos sociales y ambientalistas”, el gobierno interino de Alfredo Palacio, en el mes de Julio, deroga la Licencia Ambiental otorgada a Petrobrás, lo cual produce la suspensión temporal de las actividades de Petrobrás en el Bloque 31 (Parque Nacional Yasuní).
Esto provoco la reacción de “Lula” y su aparato diplomático. El 16 de agosto 2005, el Canciller Celso Amorín viajó a Quito, para analizar temas de integración regional y la presencia de la petrolera Petrobrás en la Amazonía ecuatoriana. La respuesta del régimen de Palacio, motivada por la incisiva presión brasilera, se da el 12 de enero 2007, cuando el Ministro de Energía y Minas, Iván Rodríguez, el mismo que sentenció la caducidad de Occidental, por la ilegal transferencia de derechos y obligaciones a AEC, legalizaba la ilegal transferencia de derechos de los bloques 18 y 31 de Petrobrás a Teikoku, dos años después de que Petrobrás suscribiera un Acuerdo ilegal de venta de acciones a Teikoku, sin autorización ministerial. Este hecho evidencia, los resultados de esta presión, donde el verdadero interés se va dibujando cada vez con mayor precisión, “el régimen interino de Palacio continuo con la resistencia al TLC con Estados Unidos, y en contra de OXY hasta lograr su caducidad. La salida de Occidental significó el fin del TLC con Estados Unidos, entre tanto, Brasil, movía a la diplomacia y al BNDES (Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social) ofertando créditos, advertencias, inversiones, todo a cambio de lograr los objetivos de Brasil y su emblema nacional, Petrobrás”. (Villavicencio, 2007).
Los diferentes gobiernos han concesionado ya alrededor del 60 por ciento del Parque Nacional Yasuní a empresas petroleras cuya operación es causa de constante riesgo para la vida de los huaorani y de la biodiversidad de la zona.
El gobierno de Rafael Correa en el año 2007, ha anunciado que no habrá moratoria petrolera y que se desarrollará el eje Ishpingo, Tambococha, Tiputini ITT. Lo cual es contradictorio con lo que se ofreció en campaña, por lo que los anuncios de explotación del proyecto ITT suponen serias amenazas para el futuro de la Amazonía, según declaraciones de ex ministros de Ambiente Jaime Galarza, Rodolfo Rendón, Yolanda Kakabadse y Edgar Isch, el Vicepresidente Lenin Moreno, organizaciones indígenas y ecologistas, por lo que solicitan al mandatario Rafael Correa que suspenda la licitación de nuevos yacimientos.
Sin embargo, el Presiente también ha sido preciso en argumentar que si se comprueba irregularidades por parte de cualquier compañía petrolera, incluida Petrobrás, se procederá a la caducidad del contrato. “Si se han cometido graves irregularidades por parte de Petrobrás o de quien sea se podrá proceder a la caducidad del contrato, dijo el mandatario, quien aseguró que aún no cuenta con los elementos suficientes para tomar una decisión sobre el contrato suscrito con Petrobrás”.
Por su parte, la organización no gubernamental Acción Ecológica lanzó una campaña nacional contra la extracción petrolera en el Yasuní."En lugar de explotar el crudo y destruir inevitablemente el Parque Nacional Yasuní, proponemos salvarlo con un esfuerzo colectivo. Comprar individual o colectivamente el crudo con el compromiso de no sacarlo y de que el Estado, como garantía, declare el área intangible para la explotación comercial de recursos", afirmó a IPS la activista Esperanza Martínez.Acción Ecológica invitó a la cooperación internacional a inscribirse en esta campaña para contribuir con el Estado a salvar el Yasuní, la propuesta incluye declarar el área del bloque ITT vedada a perpetuidad para la extracción comercial de recursos, con el reconocimiento expreso del derecho al uso tradicional de los pueblos indígenas, particularmente de aquéllos en aislamiento voluntario. "Han llegado mensajes vía correo electrónico de decenas de países en los cuales instituciones y personas apoyan la iniciativa y se comprometen a realizar una campaña en defensa del Parque Yasuní", dijo Martínez. Tomando en cuenta el atentado a la vida que se alberga en el corazón de nuestra tierra, no podemos tolerar que se siga subvaluando la verdadera riqueza que nuestro planeta posee, una de las mayores reservas de la biosfera amenazada por el poder transnacional y la inconsciencia nacional, ¿cuánto estamos dispuestos a pagar por el petróleo?... cuanta sangre más se derramará??? [1]
ESTUDIO DEL CASO
Muchos son los conflictos que se han generado a raíz de la explotación petrolera en esta área protegida. Desde su creación hasta la actualidad, la desmembración que ha sufrido el Parque Nacional Yasuní con la delimitación de bloques petroleros dentro de él y de la Zona Intangible Tagaeri-Taromenane, ha provocado diversas reacciones en la población y sociedad civil ecuatoriana, e internacional. Las reacciones que produce la actividad petrolera dentro del Parque Nacional Yasuní y en las zonas de amortiguamiento son múltiples, y han girado especialmente entorno al proyecto Ishpingo Timbococha Tiputini (ITT), el bloque 31 concesionado a Petrobras y el bloque 16 bajo explotación de Repsol- YPF; no sólo por los impactos ambientales que pueden producirse por la actividad, sino también por los conflictos y problemas sociales que se generan en las poblaciones aledañas y la sociedad nacional, pero especialmente en los grupos indígenas que utilizan esta área para sus actividades de subsistencia.
Dentro de este caso socio-ambiental de dramatismo casi imposible de resolver inclusive en la modernidad, encontramos los siguientes elementos del conflicto:
1.-POSICIONES.- Se entiende el reclamo que hace una de las partes a la otra, por una parte tenemos parte de la sociedad civil ecuatoriana y las poblaciones directamente afectadas del bloque 31 del parque nacional Yasuní quiere se le quite la licencia ambiental a Petrobras y que se pare la explotación petrolera en el sector, por otra esta la empresa Petrobras, que desea se mantenga el contrato y licencia ambiental, para así poder explotar los recursos petrolíferos de la zona.
2.- INTERESES.- A esto debemos analizarlo desde el punto de los beneficios:
Petrobras, necesita verse beneficiado de el petróleo por asuntos económicos, las poblaciones del parque Yasuní, no tienen interés económico pero si intereses de conservación del patrimonio nacional.
3.- NECESIDADES.- Aquí verificamos la realidad sobre todo humana, es decir, aquellas fundamentales para vivir, Petrobras dentro de sus intereses económicos también tiene la necesidad de mantener a trabajadores, ya que sin esta explotación muchas familias se quedarían en el desempleo y desocupación, es decir, un interés netamente laboral, para las comunidades de Yasuní, en cambio, la necesidad de la conservación de la vida natural del bosque, por ende la protección a su salud, al medioambiente sano, etc, englobando todos, la necesidad de tener todos los derechos al buen vivir.
4.- PODER.- Es la capacidad de influencia que tiene una parte sobre la otra, a esto se le podría denominar la balanza del poder, Petrobras tiene la influencia del gobierno brasileño sobre el ecuatoriano, por lo tanto Petrobras detenta el poder político, en cambio las comunidades de Yasuní detentan poder civil (mazas), aunque poco influenciable al gobierno.
5.- Derecho.- Este es el elemento jurídico, por una parte esta la legalidad de los contratos firmados por los gobiernos de turno y la petrolera, por otra esta el derecho de las comunidades, el derecho a un ambiente sano, el derecho a la salud, etc, consagrados por la Constitución y los Tratados Internacionales.
CAUSAS DEL CONFLICTO
Bienes en Juego.-El bien en juego es el bloque 31 del parque Yasuní.
Principios en Juego.- Las expectativas de vida que esperan las comunidades, creencias religiosas, injerencias políticas de partidos por desestabilizar los gobiernos de turno.
Territorio como Causa.- El espacio físico del bloque 31 del parque Yasuní.
Relaciones Interpersonales o Sociales.- La falta de dialogo, y la relación que se da no entre Petrolera-pueblo, sino Petrolera-Gobierno, es decir, la falta de armonía hace que los problemas no se traten de forma mutua, sino mediante terceros. Es el caso de Petrobras que igualmente que solicita auxilio de su gobierno por lo que las relaciones son gobierno brasileño-gobierno ecuatoriano.
Mala Comunicación o Desinformación por parte de los medios de comunicación que ejercen influencia en las consciencia de los receptores.
Problemas Económicos.- La licencia ambiental a favor de Petróbras genera gran ingreso económico al gobierno Ecuatoriano y Brasileño, como a la misma petrolera, pero a perjuicio de las comunidades del bloque 31.
Diferentes Percepciones.-Desde la perspectiva de la petrolera, genera empleo y recursos económicos a los dos gobiernos, la perspectiva de las comunidades radica en la muerte que se esta dando en los manglares, destrucción del patrimonio estatal, falta a la constitución y las normas de derechos humanos en esencia a la del derecho a un ambiente sano y en esencia evitar el impacto ambiental que afecta la vida de las comunidades.
Necesidades Humanas Insatisfechas.- La necesidad de preservar el derecho a la salud, al respeto de las poblaciones nativas, al ambiente, los derechos humanos son algunas de las necesidades que tienen las comunidades del bloque 31.
Mala Distribución de Recursos.- Dentro de la acumulación de dinero a las arcas fiscales que trae consigo la extracción del crudo, se destina muy poco para el evitamiento del impacto ambiental, y mucho menos a las comunidades que son las perjudicadas con estos impactos ambientales.
Abuso del Poder (Derecho).- La petrolera con el apoyo del Estado hace y deshace dentro del parque, teniendo poderes casi omnímodos, y el Estado crea tímidamente legislación ambiental que no logra satisfacer todas las necesidades normativas que existen en la actualidad, alrededor de la actividad petrolera y los conflictos ambientales que se generan.
ESCALAMIENTO Y PERPETUACIÓN DEL CONFLICTO
Para identificar de una mejor manera al escalamiento en este caso, es necesario señalar cuales son las partes en conflicto:
1.- Petróbras, Gobierno Brasileño.
2.- Comunidades del parque Yasuní, población civil ecuatoriana y brasileña, medioambientalistas nacionales y extranjeros.
Jorge Zalles, manifiesta: “la elección de estrategias contenciosas, especialmente si hecha por ambas o todas las partes, tienden a inducir al escalamiento del conflicto”[2], este caso no es la excepción a esta regla, e inclusive después de tantos años de conflicto, es menester señalar que este fenómeno socio-sicológico ambiental ya se opera como “[…].irreversible el conflicto, por ende la perpetuación”, en este caso se videncia el escalamiento del conflicto y la perpetuación ya que el problema de Petróbras y las comunidades ha venido escalando y perpetuándose desde el inicio de las explotaciones petroleras, sin que hasta hoy exista un solución a dicho conflicto.
Las causas del escalamiento son las siguientes:
Ambas partes tienen aspiraciones altas, la una de seguir con la explotación petrolera, la otra de evitar esta explotación.
Falta de confianza entre las partes
Distancia, inexistencia de lazos entre las partes, falta de comunicación.
Ambas partes se autoperciben como fuertes
Vínculos antagónicos o beligerantes entre las partes
Polarización de visiones
Deseo de tomar la ley en las manos
Dilación del conflicto y falta de resolución
Involucramiento de subgrupos
Abandono, inacción
Agravios entre las partes
Argumentos ilógicos, falta de criterios justos
Inflexibilidad de la partes
Uso de palabras hirientes e insultos
Juego sucio de las partes
La cuestión ahora es saber que el problema se ha perpetuado de tal manera, que dos amparos constitucionales han resultado inconsistentes y no se llegará a una verdadera solución si las partes no se adentran a un manejo de conflictos mediante mediación interpersonal definido como "una relación entre partes en la que ambas procuran la obtención de objetivos que pueden ser o son percibidos por alguna parte como incompatibles"[3]
[1] Caso tomado de la página: http://daypachamama.blogspot.com/2007/05/explotacin-petrolera-en-el-parque-yasun.html
[2] ZALLES, Jorge, Barreras al Dialogo y al Consenso, Editorial Norma, Quito, 2004,pag. 41
[3] Pruit, Dean, Rubin, Jeffrey: Social Conflict, new York, 1986, citado por Elena I Higthon, y Gladys Alvarez, Mediación para Resolver Conflictos, pág.41 / 42, Ad-Hoc, Bs. As. 1995.
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